一、关于代持协议（行为不承认，法令后果承认）股权代持协议的问题一、股权代持的法令性量股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指现实出资人与别人约定，以该别人名义代现实出资人履行股东权力义务的一种股权或股份处置体例。在此种情况下，现实出资人与名义出资人之间往往仅通过一纸协议确定存在代为持有股权或股份的事实。
若是说股权代持还带有必然模糊性的话，股权信任则是一个较早为人们所熟知并被良多信任投资公司应用的概念。股权信任是指委托人将其持有的某公司的股权移交给受托人，或委托人将其合法所有的资金交给受托人，由受托人以本身的名义，根据委托人的意愿将该资金定向投资于某公司，受托人因持有某公司的股份而获得的收益，归属于委托人指定的受益人。
固然股权信任与股权代持都是委托人将股权委托给名义持有人持有，但股权代持相关于股权信任的概念外延要广泛许多，如股权信任存眷的是股权的收益，而股权代持则更多存眷股权持有体例的隐蔽；股权信任重视信任人的详细办理运做，而股权代持多重视股权的归属；股权信任可操做的空间遭到良多限造，目前信任投资公司也多用于职工持股中，而股权代持体例有多种多样，操做愈加灵敏。
股权信任在证监会的文件中多有涉及，也非本文重点，故在此不多赘述。二、立法形式的价值判断在关于对股权代持的观点上面，理论界比力流行的概念有形式说和本色说两种。形式说认为，从庇护交易平安的角度动身，应仅将名义出资人视为公司股东。因为若是对有限责任公司来讲，其有十分浓重的人合性量，我国公司法付与公司股东在股权让渡中的表决权及优先购置权即无非不是强调公司的不变性。
即便针对股份有限公司出格是上市公司，因为运营者的诚信和运营情况的通明度间接影响到股市自信心和千百万人的亲身利益，所以披露水平不成谓不高，若是任由股东采纳股权代持之体例，势必形成证券市场的无序和紊乱。而本色说则认为，从当事人意思自治角度动身，只要没有触及法令的制止性规定或公共道德、公序良俗，交易当事人的实在意思应尽量予以满足和庇护，而不克不及简单地凭注销或公示全面的违犯交易者的实在愿望。
韩国商法第332条第2款规定：“经别人许诺而以其名义认购股份者，承担与别人连带缴纳的责任。”该条目在明白名义股东出资义务的同时，也明白了现实出资人的相关责任，从理论上偏重于本色说。《香港公司条例》第2条、第28A条、第128条同时提及了“代名人”的概念，该条例第168条中对代名人持有股份停止了必定：“由代名人代表受让人公司持有或收买的股份；或(如受让人公司是某个公司集团的成员)由统一公司集团的成员公司持有或收买的股份，或由代名人代表该成员公司持有或收买的股份，均须视为由受让人公司所持有或收买。
……”由上能够看出，香港公司条例固然没有间接规定“代名人”与被代名人之间的法令责任界定问题，但在本色上确立了代名人的合法法令地位，在理论上倾向于本色说。与其他法域相继承受或规造“股权代持”那个概念比拟，我国立法的空白仍是一个遗憾。通不雅我法律王法公法律、行政律例甚至其他标准性文件，至今没有有关股权代持的任何规定。
独一对该问题有所涉及的是更高人民法院2003年下半年刊出的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》（收罗定见稿）。此中第19条如斯规定：“出资人与别人约定以该别人名义出资的，其约定不得匹敌公司。但有限责任公司对折以上的其他股东明知现实出资人的出资，且公司已经承认以其以股东身份行使权力的，如无违背法令强迫性规定的情节，人民法院能够认定现实出资人对公司享有股权。
”该收罗定见稿中对股权代持所持有的概念在立法上显然已更接近于实意主义和本色说，对当事人的实在意思暗示倾泻了更多存眷，然而遗憾的是该规定至今尚未被正式颁布。三、股权代持法令关系的构建近代以来，法学者在存眷个别和社会的根底上将法令区分红公法和私法两个部门。
商法范畴内，基于贸易活动开展的自在性或在对交易平安的考虑过程中也垂垂区分出小我法和公共法两个概念。我们在根究股权代持的性量以及在实务造做时，同样面对着区分差别品种的法令关系才气确定其最末的法令效力的问题。应该说，股权代持的效力在未阐发其具备的详细法令关系前其效力是不确定的。
股权代持次要存在以下三种法令关系，第一种是现实股东与名义股东之间的法令关系，第二种是现实股东、名义股东与公司之间的法令关系，第三种是现实股东、名义股东与公司外第三人之间的关系。第一种关系仅涉及两个个别，属于小我法范围，所以若是两者呈现争议，只要能证明两者存在股权代持关系，则现实股东的出资至少应从债权角度上得到确认。
但问题是，股权对现实股东来讲往往比因代出资产生的债权更为重要。在现实股东要求确认股东身份的问题上，有人认为应视股权代持合同的约定，若是合同中明白约定现实股东为实正股东并享有股东权益、承担响应股东义务和责任，则应应认定现实股东为实正股东。但笔者认为，固然股权代持关系成立在现实股东和名义股东之间，但处于对公司不变性的综合考虑，第二种法令关系的考量变不成制止。
所以，若是现实股东隐瞒身份，名义股东根据现实股东的意志出头具名行使股东权力，在公司和公司其他股东对现实股东对股权代持事项其实不知情的情况下，为维系公司法令关系的不变和庇护其他股东的利益，不该鼓舞确认现实股东的股东身份。若是现实股东固然通过名义股东隐名，但公司和公司其他股东知悉现实股东的存在，现实股东间接行使股东权力并承担股东责任。
在那种情况下，公司获其他股东因知情而丧失了为庇护公司不变性的抗辩理由，并且现实股东以其股东身份参与公司的运营事务后，已不允许公司将现实股东的人格否认，而应同样从维护公司不变性角度认可现实股东为实正股东。因为我国尚未因入“代名人”或“股权代持”等相关概念，所以法院在处置类似纠纷中应要求公司变动现实股东为注销股东。
在第三种法令关系中，庇护实正权力人和庇护好心第三人是一对矛盾。在那个信息纷庞杂杂的世界，要求交易者探究公司注销之外的隐名股东几乎不成能，也倒霉于庇护交易平安，恰是因而，近代民法理论才确立了好心获得、庇护好心第三人、表见代办署理等民法根本原则。所以，当股权被名义股东私行出让，现实股东无权以名义股东未获得其同意为由停止抗辩，同样，当名义股东因出资不实或其他原因被催讨股东责任时，也无权以本身不是现实股东为由停止抗辩。
别的，当第三人有合理理由不晓得工商注销的内容并视现实股东为股东，则现实股东不得以非注销股东为由停止抗辩。诚然，假使隐名的目标是为了躲避法令，若有些是为了享受外资优惠政策而使外国公司或小我代持中国公司或小我的股权，有些是为了回避法令的人数和行业限造，有些是为了获得税收优惠。
按照合同法的根本原理，违背法令规定的约定是无效的，因而隐名股东的资格不克不及得到法令的承认。2004年10月承平洋保险集团在与复旦大学合做成立复旦承平洋金融学院，其后太保集团收到保监会的整改通知，为此太保集团与北京实德投资有限公司做出了相关的代持股摆设。
但笔者认为，因为太保集团躲避了保险律例定的“保险公司不得对非保险业停止投资”的相关规定，该代持股的摆设很罕见到合法确认。在早期的《人民法院案例选》、《中国审讯案例要览》中曾经刊出过上海市处所法院审理的涉及确认股东权的几个案例，固然现实股东因出资持有所谓的内部“股东凭证”，或是签订了章程、参与了股东大会，但最末因为没有履行工商注销手续或本色上没有完成法令规定的其他股东认定手续，而最末在案件中败诉。
可见几年前上海市处所法院在审理类似案件中更倾向注销主义和要式主义。2004年8月5日,北京市海淀区人民法院受理了一路由高新手艺研究引发的股东权纠纷案，中科院五名老专家将与之合做的北京市依斯机电手艺研究所告上法庭,要求解除两边之间的股权委托代持关系。
目前此案正在进一步审理中。笔者认为，若是所投资公司的其他股东能供给证据承认五院士的实在股东身份，且五院士与被告间的合同在陈说实在股东和相关权力义务承担上清晰明白，则在不违犯法令制止性规定的情况下应认定五院士的实在股东身份。股权代持做为一种股权处置体例无疑将继续存鄙人去，即便其操做成果在现阶段仍存在未知数，即便此类争议和诉讼案件仍在继续。
有鉴于此，希望我国相关更高立法和司法机关尽快出台相关法令或司法解释，为股权代持的标准运做供给权势巨子性根据。