目前，股权代持已成为各人熟知的一种间接持有股权的变通体例，因其具有隐密性和灵敏性，能够在必然水平上使投资人更便利地做出恰当的出资摆设。但那种变通摆设却面对着合法性等底子问题，并且跟着社会信誉系统的成立与完美，还将面对其他一些愈加严峻的问题。
另一方面，那种原发于公司造的代持体例，正越来越多地呈现在合伙企业中，尤其表示为合伙造基金的合伙份额代持。
在此，本文对股权代持的法令风险加以简要阐发并提出防备办法，希望以此对合伙份额代持问题起到必然的提醒感化。
1 现行法令关于股权代持的次要规定1司法解释
《更高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》(以下简称《公司法司法解释(三)》)中涉及股权代持的有关条目如下：
第二十五条 有限责任公司的现实出资人与名义出资人订立合同，约定由现实出资人出资并享有投资权益，以名义出资报酬名义股东，现实出资人与名义股东对该合同效力发作争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。
前款规定的现实出资人与名义股东因投资权益的归属发作争议，现实出资人以其现实履行了出资义务为由向名义股东主张权力的，人民法院应予撑持。名义股东以公司股东名册记载、公司注销机关注销为由承认现实出资人权力的，人民法院不予撑持。
现实出资人未经公司其他股东对折以上同意，恳求公司变动股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并打点公司注销机关注销的，人民法院不予撑持。
第二十六条 名义股东将注销于其名下的股权让渡、量押或者以其他体例处分，现实出资人以其关于股权享有现实权力为由，恳求认定处分股权行为无效的，人民法院能够参照物权法第一百零六条的规定处置。
名义股东处分股权形成现实出资人丧失，现实出资人恳求名义股东承担补偿责任的，人民法院应予撑持。
第二十七条 公司债权人以注销于公司注销机关的股东未履行出资义务为由，恳求其对公司债务不克不及了债的部门在未出本钱息范畴内承担弥补补偿责任，股东以其仅为名义股东而非现实出资报酬由停止抗辩的，人民法院不予撑持。
名义股东按照前款规定承担补偿责任后，向现实出资人逃偿的，人民法院应予撑持。
2相关法令
《中华人民共和国合同法》(以下简称“合同法”)第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国度利益；
（二）歹意通同，损害国度、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖不法目标；
（四）损害社会公共利益；
（五）违背法令、行政律例的强迫性规定。
《中华人民共和国物权法》(以下简称“物权法”)第一百零六条规定：无处分权人将不动产或者动产让渡给受让人的，所有权人有权逃回；除法令另有规定外，契合下列情形的，受让人获得该不动产或者动产的所有权：
(一)受让人受让该不动产或者动产时是好心的；
(二)以合理的价格让渡；
(三)让渡的不动产或者动产按照法令规定应当注销的已经注销，不需要注销的已经交付给受让人。
受让人按照前款规定，获得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人恳求补偿丧失。
当事人好心获得其他物权的，参照前两款规定。
2 股权代持可能存在的次要法令风险
股权代持的法令风险次要来源于其现实出资人(即“隐名股东”)与工商注销的股东(即“代持股人”或“显名股东”)的纷歧致。
隐名股东固然向公司现实履行了出资义务，但股权却未注销在其名下，其在法令上不克不及当然地被认定为公司股东。隐名股东可能面对的法令风险次要包罗以下几类：
1股权代持协议的法令效力被否认的风险
能够说《公司法司法解释(三)》)在原则上承认了股权代持协议的法令效力，但认为股权代持协议当然有效则是一种曲解，因其第二十五条第一款中明白规定“……如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。
”也就是说，如存在《合同法》第五十二条规定的情形，股权代持协议将被依法认定为无效。
此外需引起留意的是，本条仅仅明白了股权代持协议的合法地位，但并未明白现实投资人的合法股东地位；明白了按照股权代持协议庇护现实投资人的投资权益，但关于现实投资人能否享有股东权益问题，仍然规定要严酷根据公司法的规定施行。
理论中，股权代持协议违背《合同法》第五十二条的规定的情形还有：
（1）公事人员违背《中华人民共和国公事员法》等有关规定，以股权代持的形式经商的；
（2）外商为躲避外资准入政策，通过与境内企业或小我签定股权代持协议，以隐名股东身份投资于外商投资企业法令和政策制止或限造外商进入的行业的；
（3）隐名股东躲避我法律王法公法律的制止性规定，以显名股东名义对目的公司停止投资的。
2显名股东歹意损害隐名股东权益的风险
在一般的股权代持关系中，现实出资人隐于幕后，名义股东则承受隐名股东委托，在台前代为行使股东权力。面临各类诱惑，显名股东很可能违背股权代持协议之约定，损害隐名股东利益，其次要情形包罗：
（1）名义股东不向隐名股东转交投资收益；
（2）名义股东滥用股东权力(严重决策事项未经协商)；
（3）显名股东私行处置股权(让渡、量押)，等等。
3隐名股东难以确立股东身份、无法向公司主张权益的风险
固然《公司法司法解释(三)》第二十五条原则上必定了股权代持协议的法令效力，但投资权益其实不等同于股东权益，投资权益只能向名义股东(代持人)主张，而不克不及间接向公司主张，存在必然的局限性。
隐名股东若是想从幕后走到台前，成为法令承认的股东，光凭一纸代持协议是不敷的。按照司法解释，必需颠末公司对折以上股东同意，现实出资人方可向法院恳求公司变动股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并打点公司注销机关注销。之后，隐名股东才气够成为显名股东并向公司主张股东权力。
4显名股东的债权人针对显名股东股权强迫施行的风险
在股份代持构造之下，股份注销在显名股东名下，其在法令上将被视为显名股东的财富。若是有第三人(次要是显名股东的债权人)获得针对显名股东的法院生效判决，该第三人极可能提出针对代持股份的施行恳求。
在那种情形下，隐名股东能否以其系现实出资报酬由匹敌该第三人的施行恳求(提出施行异议)在法令上没有明白规定，因而存在极大的法令风险。
3 股权代持法令风险的防备
鉴于股权代持可能存在上述法令风险，笔者建议拟接纳股权代持构造的贸易主体在签定股权代持协议时应当有针对性地采纳办法，防备可能产生的风险。
1股权代持协议效力风险的防备办法
可能影响股权代持协议法令效力的次要是合同法第五十二条第(三)项中提到的“以合法形式掩盖不法目标”。
股权代持协议的次要目标是通过该协议实现隐名股东的投资目标。法令或行政律例可能制止或限造隐名股东施行投资行为或投资于特定行业。
若是隐名股东属于被制止或限造施行投资行为的人，或者其拟投资的企业所在的行业属于法令或行政律例制止或限造投资的特定行业，则股权代持协议可能被认定为具有不法目标。此时，虽然股权代持协议自己其实不为法令或行政律例所制止，但却可能因为其目标的不法性而被认定为属于“以合法形式掩盖不法目标”的行为，从而被认定为无效法令行为。
在股权代持协议架构之下，前述法令风险无法得到有效躲避。因而，投资者需要接纳其他可能的形式躲避前述风险。
凡是认为，能够考虑接纳下述交易构造躲避前述风险：投资者A将其投资资金借贷给B，由B投资于A拟投资的公司C，构成B对C的股权。
之后，A和B签订债务了债协议，约定以B对C的股权将来所产生的全数收益在扣除B的成本以及A许诺付出给B的响应报答后，全数付出给A，以了债B对A的债务。为保障B的债务的履行，B能够委托A行使股权并将其对C持有的部门量押给A并履行需要的股权量押注销手续。
2显名股东歹意损害隐名股东权益风险的防备
此类风险来源于显名股东，因而其防备应着眼于显名股东。详细防备办法包罗：
1。 明白股东权力的行使体例。显名股东是名义股东，股东权力只能以他的名义来行使。因而，隐名股东要控造公司，必需约定好股东权力行使体例，好比行使表决权、分红权、增资优先权等必需通过隐名股东同意，显名股东必需根据隐名股东的意愿行使股东权力等。
需要时，以至能够要求显名股东将某些股东权力的行使不成撤销地委托给隐名股东、其人员或其信赖的第三人，并提早出具行使股东权力的需要手续。如许的约定能够有效保障隐名股东对公司的控造权。
2。 排除显名股东的财富权。如许做的目标是避免显名股东行使其名下股权的财富权，损害隐名股东的财富权益。
当显名股东呈现不测灭亡、离婚等情况时，其代持的股权不是他的小我财富，因而也就不克不及做为遗产或配合财富停止朋分。如许就确保了现实出资人的财富所有权。
3。 签定股权代持协议时约定高额违约责任并予以公证。因为显名股东在法令上被认为是标的公司的股东，若是其蓄意施行进犯隐名股东利益的行为，隐名股东往往难以完全及时有效地避免该行为。
因而，更好在签订股权代持协议时就对显名股东损害隐名股东利益的情况明白约定违约责任。约定严酷的违约责任，会对显名股东起到威慑感化，增加其违背股权代持协议、损害隐名股东利益的成本，使其违约行为得失相当，从而削减其施行损害隐名股东利益的行为的可能性。
3隐名股东难以确立股东身份、无法向公司主张权益的风险的防备
根据《公司法司法解释(三)》第二十五条的规定，隐名股东虽然享有投资权益，但是投资权益其实不等同于股东权益，投资权益只能向名义股东(代持人)主张，而不克不及间接向公司主张，存在必然的局限性。
为防备此类风险的产生，隐名股东应当将股权代持协议向公司和其他股东予以披露，并争取要求其他股东(须过对折)提早出具同意显名股东向隐名股东“让渡”股权的声明，并放弃优先购置权。
4显名股东债权人针对代持股权强迫施行的风险
在法令上，显名股东是被代持的股权的权力人，代持股份被视为显名股东的财富。
若是法院判决显名股东对第三人承担履行债务的义务，而显名股东又无其他财富可供施行，该第三人极可能提出针对代持股份的施行恳求。
对此，建议能够考虑采纳下列办法，防备代持股份被强迫施行的风险：
（1）通过信任的体例实现股份代持；
（2）在股份代持协议中明白排除显名股东针对股份享有的财富权力；
（3）要求受托人将其名义上持有的代持股份以委托报酬量权人设定量权，量押给委托人。