［常识产权审查缺失监视，立异驱动开展战术道路漫漫］
引言：科技立异范畴本应是一方净土，来不得半点虚假，但假设科技立异情况被陈旧迂腐被污染，中国凭什么安身于世界强国之林？又若何落实 说的“施行立异驱动开展战术是安身全局、面向将来的严重战术”？
总之，情况最污染，莫污染科技立异范畴的一方净土。
科技立异 富了侵权者 害苦创造人
一种“摇几下变果冻，再摇几下变果汁”的摇摇变饮料，是温州天鲜配食物有限公司姚儒英创造的，并于2004年5月14日（申请日）申报了国度创造专利，申请号（母案）200410038992.3；（分案）201010570402.7（附件1-2）。
新产物次要有果冻状的瓶拆茶水、果冻可乐，啤酒、果汁等系列别致饮料，并具有“摇一摇变果冻”的手艺效果和利用功用。
创造布景：茶水、可乐类汽水、酒类等饮料历来均为“液态”体例消费，以“饮”的体例利用，欠缺立异。本创造倾覆传统，将本为液态的饮料改动为固态状，使成品的风味、外形面孔一新，既保留原有饮料的风味又具果冻般的口感。但说是随便做时难，因固态饮料瓶拆后是无法间接饮用和贸易销售的，那是前所未遇的行业难题，为征服新产物的商品化手艺“瓶颈”，创造人操纵果冻饮料的胶体特征，将饮料设想成“在常温静行下呈凝胶（固态）表象，利用时经扭捏震动，凝胶被切酿成分离状或摇溶稀化为流态状（权力要求4）”。
也就是说，饮料灌拆后在常温静行时呈果冻状，不摇不克不及饮，摇动几下可酿成分离状果冻，陆续摇则变碎变稀曲至为水，但再静行液料又会反复凝胶。故巧妙处理了固态饮料可用小口瓶包拆，无需吸管就可饮用，并增加了产物新的利用功用和消费乐趣，且办法简单、适用、环保，得到了意想不到的效果。
新产物在创造之初都是朦胧的，本项目从2002年起头，经三年市场查询拜访和产物研发，付出了大量的财力物力。2005年专利文件经国度常识产权局公布后，为尽快投产，创造人将手艺材料录造成光盘，把“摇变饮料”做为科技立异项目向全国饮料企业妥帖，2008年与一家出名饮料企业达成协做协议，并成立温州天鲜配食物公司，方案推出品牌为“猪八戒 变一变”的摇摇变饮料。
“假李鬼”酿成“实李逵”，大张旗鼓夺先占据市场。
2009年春，创造人协做公司正筹办投产之际，却发现市场上已经呈现了“摇摇变”饮料（附件3），该饮料所利用的次要原料、办法及产物的手艺效果、处理计划等均与本创造不异，明显属于仿冒本专利创造手艺。
此中，侵权规模更大的是浙江快活林食物有限公司，公开以集团化形式运做，大张旗鼓在全国招商、规划营销据点，并礼聘台湾魔术师刘谦为代言人，刘谦的“摇摇变”代言词为：“接下来就是见证奇观的时刻，摇5下变果冻，摇20下变果汁，摇摇变，每小我都是魔术师（附件4）”。
因为本创造的“摇变”饮料自己就具有魔术般改变的手艺效果，加上魔术师刘谦的明星效应，告白经央视、湖南卫视、浙江卫视等各大频道播出后，神异的“摇摇变”饮料快速风行全国“引爆了饮料市场”。 故此，浙江快活林公司仅在2009年成都糖烟酒订货会，就现场收订单3亿多元，尔后几年产物不断求过于供，虽然快活林公司扩大了年产11亿瓶的消费线，还拜托了江苏、浙江等地4家饮料厂日夜消费“摇摇变”，仍然呈现“产物卖断货的稀有现象”。
凭着对本创造“摇变”饮料的掠夺性施行，浙江快活林从一个名不见经传的新公司一会儿酿成明星企业，几年来投进几万万元的告白费换来几十亿元的收进，让老板王文刚因侵权而赚得盆满钵满，快速起家。
此外，国外市场涉嫌侵权规模更大的是美国可口可乐公司，该公司历来消费的都是液态可乐饮料，号称百年稳定的风味和配方，但在2008年也推出了具有摇变功用的果冻状碳酸饮料，所谓“为青少年带来乐趣的第一收新产物”，告白词为“冻感10下，不摇不克不及饮的果冻汽水”，并礼聘国际闻名的韩国劲舞团做代言，在世界各地巡回告白表演，于是“不摇不克不及饮”的芬达摇摇汽水一举颤动国际市场，成为可口可乐公司的“昔时第一畅销品种”。
必要阐明，可口可乐公司事实属老牌跨国巨头，侵权手段也可谓“技高一筹”， 侵权产物其实不在中国大陆消费，而是为绕开中法律王法公法律，通过日本、韩国及台湾的可乐分公司消费，再部门返销到中国大陆市场，一瓶碳酸摇变饮料售价高达8-26元人民币，为可口可乐公司奉献了丰厚利润（附件5）。
根据我国《专利法》相关规定，创造专利公布后即受法令暂时庇护，但上述施行单元事先并未征得创造人附和，出格是浙江快活林公司在明知侵权，并接到权力人通知后，仍有恃无恐加大侵权利度，侵权仿冒商品竟冠冕堂皇地请明星、记者召开产物发布会，并以轰炸式的告白鼓吹，大张旗鼓夺先占据全国市场，形成“李鬼变李逵”的市场倒置现象，侵权者酿成傲视群雄的老迈。
据法令阐明：“创造专利申请的内容在被授予专利权之前就已经被公开，因而公家在创造专利申请公开后，专利权被授予前就可以领会到该创造专利申请的内容，并能够根据被公开的专利申请来施行该专利申请所记载的手艺计划”。因而，浙江快活林公司与美国可口可乐公司不克不及无视申请人的合理权益，未经答应就私行对申请人的创造停止掠夺性施行，显然属于不法歹意的侵权行为。
对立异企业而言，新产物附加值高，“第一桶金”被夺，意味着立异优势已荡然无存，不只研发费用无法收回，公司运营方案和产物市场全被毁坏了，一项罕见胜利的创造立异，却招致创造人和企业陷进没顶之灾。
侵权者疑上有庇护伞 下有计谋
创造人姚先生说：浙江快活林公司2006年下半年才成立，老板王文刚原在义乌运营饰品起身，关于常识产权侵权不成谓不精。2008年，王文刚先将本创造的“摇变”别致饮料，以快活林公司名义拿往申报兰溪市新产物认定，获得兰溪市2008年度新产物认定和奖励（附件6）；2009年6月，王文刚又将本创造的专利申请剽窃一番，以王文刚的名义申请“专利”（附件7），申请号200910099564.4，申请名称为《常温静行下凝胶 摇动后分离为流态状的饮料》。（注：该申请名称抄自本创造权力要求书4 B记载的手艺计划）。
固然抄袭别人手艺功效于法不容，于商人所不耻，只是侵权者诡计趁火打劫的一种计谋，但从中可见快活林公司属于明知有方案侵权。另一计谋是通过非公渠道营销侵权产物，以备日后即使案发因不开税票也很难查清侵权数额。
姚先生说：2010年4月12日他给浙江快活林公司发了《侵权通知函》，但快活林公司在《关于产物侵权的回函》中（附件8-9），其实不回避“摇摇变”产物施行他的创造，回答理由竟然是：你的专利申请如今已快超越六年，此后能否拿到专利证也有异议？阐明他对该专利十分领会，并且似乎是他掌握审批的。
快活林公司之所以勇于侵权，事实表白也确有幕后布景，举例：
1、浙江快活林食物公司2006年7月才成立，但仅隔一年，该公司连厂房、设备都尚未筹建停当，可是“快活林”商标却已被评为“中国驰誉商标”？
2、快活林公司申请注册“摇摇变”商标用做“摇摇变”功用特征的饮料，明显违背了《商标法》第十一条“间接表达商品的利用功用和特征,不得做为商标注册的规定”，同时进犯了别人合理利用“摇摇变”通用名称的权力，但商标局却置法令和异议证据于掉臂，核准快活林公司“摇摇变”商标注册。
仅上述例子，足见快活林老板财大气粗，神通广阔。
里应外合 专利审查十年未果
我国专利行政审查没有时限，专利审理以审查员揣度为准，裁量自在乖巧，又欠缺有效监视，案件审批现实上全由审查员或指导说了算，那就给图谋不轨者以可乘之机，大笔一挥就代表公权利。此外因新产物和专利都是有时间性的，能够操纵审查多挈几年让你的创造天然失效，当事人不平也无处蔓延正义。
2009年上半年，就在浙江快活林公司向全国推出侵权产物之际，代言人刘谦“见证奇观时刻”的摇摇变告白颤动之时，创造人公然也“及时”收到了审查员寄来的专利《驳回决定》通知书（附件10），理由为：“专利申请的修改不契合专利法第33条规定”。 也就是说，此时本申请在专利局已弃捐了六年，赶在侵权者大规模施行侵权之时被宣告驳回。
那里还要交代，本创造创造性毋庸置疑，申请文件也并没有明显缺陷，按规定应契合专利受权前提。而且，申请报酬了加快审批，早在2005年9月26日，特意向专利局递交了《修改拜托书（附件11）》，全权拜托本案审查员代为修改，并且审查员从无表达回绝。 所以，本案既然已经拜托审查员修改，也就不存在“修改不契合《专利法》的规定”，驳回理由明显不克不及成立。
因为对专利驳回不平，创造人只得向专利复审委员会提出复审，但尔后发作连续串的反常现象，赤条条表露出专利行政审批中的政商勾结：
2010年6月18日，专利复审委员会经一年半的复审审理，毕竟对本案做出《第（23884号）复审恳求审查决定书（附件12）》。但《决定书》竟长篇累牍伪造事实，凭空乏构出“权力要求8 记载的手艺计划，在原申请文件中没有记载…”。并借此以修改不契合《专利法》规定，驳回本专利创造。
但专利文件是有案可查的，《决定书》为何把有记载的手艺计划说成是“原文件无记载”，为何用证据造假的体例来扼杀创造？
没办法，因复审决定代表公权利，创造人只得千里迢迢到北京市第一中院提出行政诉讼（附件13），要求撤销错误《决定》，恢复专利审查。
在法院庭审证据面前，复审委代表人轻描淡写认为“目炫”原因，对权力要求8认定错误，但在《行政辩论状（附件14）》中又抛出新理由。认为：
“申请人在权力要求6中，将‘能够’修改为‘或’，构成了新的手艺计划，而且那种手艺计划其实不能从原阐明书和权力要求书中间接的、毫无疑义确实定，因而修改后的权力要求6超范畴”。要求法院驳回本案专利创造。
但事实上，权力要求6原句为“能够视情状”，申请人改为“或视情状”，是根据此前021317127号《审查定见通知书（附件15）》做出的修改，因《通知书》认为“能够”一词含义不清晰，定见改为“或”，但如今改为“或”了，复审却又言而无信、倒打一耙。立异何功之有，非用“文字狱”手段置立异于死地？
按理说，专利审查次要是评判手艺立异，而不是玩文字游戏，本专利申请全文仅涉及2句几个字的修改，却审查十年未果，况且此处的“可、或”之改其实不影响手艺计划，审查员若有观点完全能够间接修改或向申请人提出定见，岂能为几个字的修改，招致创造人一生研究的专利立异功效被宣告无效？
姚先生说，专利行政人员的职责本应是办事于立异，但本案审查人员却在千方百计抵抗立异，为阻遏专利受权，他们能够言代法、以权代法、长篇累牍伪造事实、却不容申请人申辨一字，专利审查已到了“只准明知故犯，不准苍生点灯”的地步，那清楚在把玩簸弄法令捉弄立异者，哪像是一般的专利审查？
本案内幕捅破了就是政商勾肩搭背、里应外合，操纵公权利侵吞别人的立异功效为己发家，市场上由商人出头具名大规模侵权消费，幕后则由行政人员把关，阻遏权力人专利受权，以保护侵权者逍远法外。我国《刑法》对贪污、偷盗数亿元或要判处重刑，但通过官商联手的体例侵权敛财往往可蒙混过关。
虽然复审委做出的驳回决定事实严峻错误，法庭争论也词穷理亏，但法院对行政诉讼的审理是走过场的，实属劳民伤财。北京市第一中院《（2010）一中知行初字第3606号》判决书，判决被告裁定法式合法，原告将“能够”修改为“或”字，构成了新的手艺计划（毫无根据）…。庇护驳回本专利创造。
没办法，2010年12月，创造人只得将审查了7年的专利创造，又原封不动地做为一件“分案”，从头向专利局提出申请。现“分案”审查也已3年，也就是说本案专利已审查了十年，超越八年抗战。虽然十年来新产物已酿成老产物，侵权者也早已酿成了亿万财主，但本案专利审批仍被“莫须有”理由频频折腾，种种迹象展现庇护伞仍在幕后“把关”，看样子又会被驳回。
明星代言侵权产物，能否应承担法令责任
刘谦是在2009年春晚走红后初次代言“摇摇变”，据快活林公司老板王文刚说，刘谦的代言费是“三位数（注：以万为单元），详细保密，不便利说”，另有报导刘谦的经纪人透露“摇摇变”代言费为500万元。那么刘谦代言侵权产物能否应承担责任，笔者拜见了一位业内资深律师。
律师说，常识产权属于私有财富，所谓侵权就是进犯公民财富权。根据我国《专利法》相关规定，创造专利公布后即遭到法令暂时庇护，也就是说，本案的专利创造至今还处于法令有效庇护之中，浙江快活林公司未经附和私行对别人的创造停止掠夺性施行，其行为已涉嫌侵权，刘谦为侵权仿冒产物代言，助纣为虐，并有可看的代言费收进，属于得益方，即便刘谦有可能是被哄骗代言，但代言成果如形成权力人现实损害，就应当承担响应的法令责任。
律师告诫说，明星属于公家人物，做告白务须先领会产物行量和相关的常识产权情状，代言要对公家和权力人负责。不然，你操纵公家对你的相信，为侵权产物打告白，那么明星的出名度和影响力越高，则对权力人形成的损害也就越大。就像本案“摇摇变”，正因为是魔术师刘谦的代言，才让“李鬼”变成“李逵”，才让仿冒产物变成公家晓得品牌，那对权力人形成的损害是深远的，因为你把权力人此后的新产物市场也同时给毁坏了，现实损害已无可挽回。
创造立异是项既辛勤又烧钱的工做
本案创造人姚儒英系中国创造协会会员，温州天鲜配食物有限公司法人，多年处置创造立异，较有影响的创造除“摇摇变”饮料外，还有如“快便检测苏丹红的试纸”，以及“天鲜配”系列的食物、调味品等（含揭秘“鲜”字之谜的创造，曾编进香港电视剧故事）。但近年因本案原因他没搞创造立异了。
对此，一位科技创造协会的刘先生深有慨叹，他说：国度设立常识产权局目标为鞭策立异，但专利行政审批缺失监视，有人视公权利为私有物，往往越有严重价值的创造立异，专利审查过程就越受刁难，行政审批人员养尊处优，办案随心所欲、说一不贰、擅长过后诸葛亮，而创造立异者处于弱势地位，没有发言权，人格威严和立异劳动功效得不到应有的尊重和庇护。
刘先生说，食物因受原料、平安、习惯各方面局限，只能在夹缝里立异。姚儒英的创造可以征服传统成见，胜利地在“液态饮料”与“固态饮料”之间，开垦出一片新的饮料消费领地，那是一项少有的创始性特征的创造，且新产物特征明显、自成系统，能够是茶水、酒类或碳酸系列别致饮料，也能够是“摇一摇 变果冻”或“冻一冻 变果冻”等多种手艺效果，可开发浩瀚新产物。
评判一项创造要看整体创造构想，不成把创造拆解得四分五裂，“摇变”饮料之所以能在能耐域产生浩荡影响，就是因为具有凸起的别致性和创造性。
创造立异是项既辛勤又烧钱的工做，研发周期长费用高，需要培育提拔专门人才，并且想创造一项胜利的新产物谈何随便，立异风险大。但侵权者无需研发费用，专门对准别人开发胜利的新产物侵权，再操纵受贿勾结手段蒙混过关，形成持久来“侵权收效快”“立异维权难”的倒置现象无法处理，立异者反应强烈。 紧要情状填补：
就在本文编写接近完成，日前创造人姚儒英告诉笔者，他据专利代办署理人告知，本件“分案”申请又被驳回了，《驳回决定》通知书发文时间于2013年6月20日，驳回理由为“欠缺创造性”。 姚儒英说，因年龄关系，摇摇变项目是别人生最初一次创业，所以看得很重，十几年来为了该项目标研发和施行，把一生积存的体味与财力物力包罗养命钱都搭进往了，但血汗凝聚的劳动功效，却富了侵权者，害苦创造人。他说对本次驳回其实不感不测，因幕后人不断都在阻遏本专利受权，但邪不压正，相信政府有关部分能予庇护正义。并对驳回提出如下理由定见：
一、本创造“母案”已颠末7年漫长审查，对“创造性”认定并没有异议，但认为“修改不契合专利律例定”。而“分案”与“母案”属于统一件专利申请，按规定“分案”审查应当延续“母案”的审查定见，不该多此一举。但本次“分案”审查却前后矛盾，不是针对文件修改而是不竭提出其他“莫须有”理由，明显违背了专利《审查指南》和《法式节约原则》的规定。
二、本创造目标是将液态饮料改动成固态状，成品具有“摇一摇变果冻”的手艺效果和利用功用，并征服了固态饮料无法瓶拆饮用的缺陷；而比照文件消费的是液态饮料，目标是处理柑橘类果肉在液猜中不容易沉底的问题。因而，本创造与比照文件完满是两个差别的创造构想，两种差别的产物和差别的手艺效果，也就是说两者之间区别明显，不具有可比照性。但审查员避而不谈整体创造构想和产物手艺效果，硬是把上述两种差别产物混为一谈，把固态“凝胶”（又称凝冻）成品说成与“液态”成品并没有区别。
三、因《食物平安法》规定，食物加工所用的原料必需是颠末持久利用且被证明是平安的原料，别无抉择；此外《审查指南》对“创造性”的揣度是“操纵人们熟知的原料和办法，创造出人们意想不到的效果，具有创造性”。但分案审查却倒置认为申请人摘用的是能耐域常用原料，能耐域手艺人员无需付动身明性劳动即可得到。照此说法，岂非现有常用原料都无法立异？
四、本创造将传统液态饮料改动成面孔全新的饮品，一件申请包罗多项创造，产物有“摇一摇 变果冻”或“冻一冻 变果冻”等多种手艺效果和新的利用功用，并且，新产物在能耐域产生了浩荡影响，并畅销国表里市场获得了贸易上的胜利。虽然本创造现已十年，但即使用今天的目光，其时创造的摇摇变红茶、绿茶饮料，摇变果冻状的可乐或啤酒，仍具有凸起的别致性和创造性。
编后语:
李克强总理说，“庇护常识产权,让立异者有激情并得到应有回报”。 但近年常识产权庇护不如人意，从过往的小仿冒开展到如今公开化规模化侵权，此中最要重视的，就是要避免政商幕后联手侵权。不然，他们身在专利行政部分，手上掌握大量科技新产物商机，却既当专利评判员，又涉足专利新产物侵权，立异次序被毁坏，势必严峻损害创造人的合法权益和立异积极性。
本案问题总结有三：其一，几个字的专利修改却审查了十年未果，审查时间长于新产物的均匀寿命。其二，专利行政人员的职责本应是办事于立异，为何千方百计抵抗立异，逆水行船背后水有多深？其三，本创造的摇变饮料引爆了国表里市场，产物的别致性、创造性是有目共睹的，可谓是近年我国食物类更具影响力的立异之一，何谓“欠缺创造性”？
科技立异范畴本应是一方净土，来不得半点虚假，本案是一路备受各界存眷的典型案例，反映了立异者的困难境况和常识产权行政审查存在的一些问题，期看本文所反映的问题能引起有关部分、人士的重视，在监管、变革上下点功夫，实正把立异驱动开展战术落到实处，确保科技立异范畴的一方净土。
当事人姚儒英声明：本人已对《刘谦代言“摇摇变”摇出亿元侵权案》一文内容及《附件证据目次1-15》中的证据素材颠末认实核实，对其实在性负法令责任。
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