崔国斌：公开数据聚集法令庇护的客体要件

文/ 崔国斌，法学博士，清华大学法学院传授

来源：《常识产权》2022年第4期

内容概要：

内容公开的数据聚集称心何种前提才气获得法令庇护，仍然是一个悬而未决的问题。那里假定立法者未来会抉择特殊产权形式来庇护此类数据聚集而且仅仅付与搜集者有限排他权（公开传布权）。在此类立法下，受庇护的数据聚集应称心如下客体要件：第一，数据聚集的条目处于公开形态；第二，具有本色量的数据条目；第三，搜集者付出本色性的搜集成本。除此之外，该立法无需考虑数据搜集行为的合法性、数据的时间灵敏性、搜集者能否摘取手艺办法等因素。通过上述三项客体要件，特殊产权立法可以与现有的贸易奥秘庇护机造和著做权法有效跟尾，并与美国式的热点新闻规则和欧盟式的数据庇护形式相区别，实现差别的立法目标，有效平衡数据搜集者、合作者和公家的利益。

关键词：公开数据聚集 财富权 反不合理合作 著做权 贸易奥秘

引 言

在人工智能和大数据时代，大规模数据集协做为一种资本的重要性被提到全新的高度，与之相关的产权庇护问题也成为法学界的存眷热点。现有的贸易奥秘庇护轨制、著做权法、反不合理合作法（一般性的反剽窃庇护）以及合同法（通过合同限制接触者的利用行为）等已经为大大都数据聚集供给了有效庇护，尚未处理的是处在公开形态而又不具备首创性的数据聚集的庇护问题。好比，电子地图中的数据聚集、群众点评网站搜集的消费者评判、社交媒体网站搜集的用户创做内容、电子商务网站的用户展现的商品或交易信息等。

世界范畴内，那类公开数据聚集的庇护还没有成熟的计划。20世纪90年代中期，规模较小的数据聚集或数据库的常识产权庇护，曾经引起欧美学界的强烈热闹讨论。其时，大都定见认为传统数据库类型的数据聚集应当获得某种水平的产权庇护或反不合理合作法庇护。其争议的焦点是供给何种形式或何种水平的庇护才气避免市场失灵。那也是过往欧洲、美国和世界常识产权组织轰轰烈烈鞭策数据库庇护专门立法的原因。中国常识产权界不断在摸索数据聚集的法令庇护形式，但并未间接立法。最新停顿是在2020年《民法典》中含混地规定“法令对数据、收集虚拟财富的庇护有规定的，按照其规定”。那里的数据包罗本文所述的数据聚集。立法者关于此类数据聚集能否应该获得产权庇护，并未给出明白的谜底。

如今，收集数据聚集的数据规模进一步扩展，投进成本和贸易价值进一步增加，客看长进一步加强了公开数据聚集额外法令庇护的合理性；同时，中国确实呈现很多剽窃公开数据聚集内容并对外供给的案例，法院大多根据反不合理合作法制止此类数据操纵行为。支流定见固然关于数据庇护的详细内容存在争议，但不量疑更低限度庇护的需要性。在那一布景下，本文假定认实看待数据聚集产权庇护的时机已经比力成熟，并假定立法者有需要付与数据搜集者更低限度的产权庇护，即付与数据搜集者限造别人操纵其公开传布数据聚集的权力。后文将那一权力称做有限的排他权（公开传布权），它不包罗复造权、利用权、造造衍生数据的权力等。在那些假定的根底上，后文将深进阐发在那一有限产权庇护机造下，做为庇护客体的数据聚集应当称心的根本前提。

本文认为，为了庇护数据搜集者的投资积极性，平衡数据搜集者、合作敌手和公家的利益，包管数据特殊产权庇护轨制与现有常识产权轨制彼此协调，数据聚集的庇护客体应该称心如下前提：（1）处于公开形态；（2）具有本色量的数据条目；（3）搜集者付出本色性的搜集成本。接下来，本文将一一阐发那些要件的合理性、详细的认定构想与操做原则。最初进一步指出，在未来数据聚集有限产权庇护形式下，无需特殊考虑搜集行为合法性、数据时间灵敏性和搜集者能否摘取手艺办法等因素。

一、客体要件阐发的假设前提

（一）法令庇护的合理性假设

现有常识产权法已经为数据聚集供给了本色性庇护。假设数据条目内容或数据聚集整体处于奥秘形态，搜集者能够逃求贸易奥秘庇护。假设数据聚集最末处于公开形态，但数据内容自己或数据的搜集和编排表现了搜集者的首创性奉献，搜集者能够根据著做权法，将数据内容视为通俗做品或将数据聚集整体做为汇编做品庇护。不外，假设搜集者对数据内容自己没有首创性奉献，则该著做权庇护仅仅及于数据的抉择和编排，而不笼盖数据内容自己。此外，一些国度和地域在贸易奥秘庇护轨制和著做权法之外，对数据或数据聚集供给特殊庇护。好比，在美国，具有时间灵敏性的事实动静能够获得反不合理合作范畴盗用规则的有限庇护；《欧盟数据库指令》对数据库内容供给庇护。

现行常识产权法对处于公开形态且数据内容、数据抉择或编排不具有首创性的数据聚集欠缺针对性庇护。那类公开数据聚集在数量上远小于非公开数据聚集。因而，数据聚集产权庇护轨制的空白地带很有限。部门学者过火强调了数据聚集产权庇护范畴的轨制空白，会误导决策者抉择广泛的立法构想，也会让后续研究人员承受紊乱的思惟地图，无益于立法和研究的推进。在中国，以至连公开数据聚集都不处在严厉意义上的轨制空白地带。中国固然没有数据聚集庇护的专门立法，但是各级法院能够适用反不合理合作法的原则条目庇护数据聚集，制止合作敌手剽窃和操纵公开数据聚集。从很早的阳光霸才案，到比来几年的一系列案件，司法理论的做法已经成为老例。从某种意义上说，我们如今要做的工作不是填补法令轨制的空白，而是将原则条目详细化，提拔数据聚集法令庇护确实定性。

持久以来，固然中法律王法公法院不断适用反不合理合作法的原则条目庇护公开数据聚集，但是那一司法理论并未实正得到详细立法的正面撑持。即：立法者始末没有明白，能否有需要在现有的常识产权庇护轨制之外，为数据聚集供给额外的法令庇护。最接近那么做的立法不外是《民法典》第127条含糊其词的表述。在学理层面，现有研究已经对数据聚集产权庇护的合理性问题停止了相对深进的讨论。大都定见认为，为了庇护数据搜集者的投资积极性，有需要对合作敌手的数据操纵行为停止恰当的限造，但是各人关于那一法令庇护的详细内容还存在较大争议。受篇幅限造及制止模糊焦点，本文假定公开数据聚集更低限度的庇护（仅庇护公开传布权）具有合理性，然后在那一根底之上讨论公开数据聚集庇护轨制的设想问题。

值得一提的是，数据聚集法令庇护的合理性在很大水平上与庇护轨制自己的可行性或可操做性有间接关系。假设在轨制设想层面难以提出详细可行的数据聚集庇护规则，那么，即使立法者在理念层面认同数据聚集法令庇护的主张，也可能因为详细轨制的不确定性过大或治理成本过高，而认为数据聚集法令庇护不具有所谓的合理性。在那一意义上，数据聚集法令庇护的合理性与轨制的可行性，彼此影响。那也意味着，在社会关于数据聚集法令庇护还存在疑虑时，讨论详细轨制的设想构想，能够强化数据聚集法令庇护的合理性。换言之，即使在数据聚集有限产权庇护的合理性还存在疑问的情状下，深进讨论其庇护客体的构成要件仍然有重要的理论意义。

（二）有限排他权庇护形式的合理性假设

假定公开数据聚集应当获得有限的法令庇护，之后的问题是抉择何种庇护形式。在世界范畴内，不断存在数据聚集财富权庇护形式和行为法庇护形式（反不合理合作法庇护形式）的争议。欧盟曾经在类似的数据库庇护方面就抉择了财富权庇护形式；美国当初的立法定见则有良多是典型的反不合理合作法庇护形式。学理上，那两种庇护形式存在明显差别。行为法庇护形式存眷合作者的详细合作行为，凡是要求存在市场失灵才气预，供给比力窄的庇护；财富权庇护形式则相反，凡是强调权力人对有形或无形物的绝对收配。反对财富权庇护形式的看点认为，数据聚集的后续操纵行为多种多样，财富权庇护形式可能过度限造那些行为，招致社会成本过度增加。中国粹界存在类似争议。

本 *** 者在先前的研究中，讨论过数据聚集庇护形式抉择的问题，认为数据聚集的财富权庇护形式与行为法庇护形式无素质区别，关键在于详细轨制的设想。财富权庇护形式能够设想得很窄，对庇护客体提出苛刻的前提，仅付与有限的排他权，仅供给很短时间的庇护，设置广泛的权力限造；行为法庇护形式也能够设想得很广泛，设置很低的庇护门槛，广泛地阐明合作关系，限造可能形成微弱损害的合作行为，等等。笼统地讨论两种庇护形式供给庇护的宽窄，并没有什么现实意义。好比，日本和韩国的反不合理合作法对数据聚集摘用行为法庇护形式，但付与搜集者相对广泛的权力，包罗复造权、后续操纵权等，比本文所定见的有限排他权（公开传布权）要广泛良多。后文关于“客体要件与行为法庇护形式的相关性”的讨论，也会进一步证明那一点。因而，那里对峙先前研究的立场，认为从促进数据让渡和答应交易角度看，抉择有限财富权庇护形式更为合理，如许相对成熟的产权交易规则或习惯能够参照适用于数据聚集答应范畴。在接下来的讨论中，本文假定立法者未来会抉择财富权（有限排他权）庇护形式来处置数据聚集的庇护问题。从《民法典》专门规定命据庇护问题看，未来立法者可能会抉择特殊产权庇护机造庇护数据聚集，因为传统上地道的反不合理合作法问题凡是会被排斥在《民法典》的视野之外。

假设摘用财富权庇护形式，立法者一定要处理一系列根本问题，包罗：受庇护数据聚集的范畴（客体要件）、特殊权力的内容、权力回属、庇护期限、权力限造等。毫无疑问，那里的每一个问题都很复杂，都需要并且值得专门研究。特殊财富权庇护形式能否可行，取决于我们能否针对上述重要问题造定出实在可行的规则。现阶段，大都研究还停留在“数据产权”的概念厘清、合理性阐发、庇护形式抉择和轨制框架勾勒等宏看层面，尚未深进切磋上述问题的详细轨制设想。仅仅停留在宏看层面，研究人员很随便低估特殊权力庇护轨制设想的挑战性，提出过于雄心壮志的立法定见。

本文假定立法者将抉择特殊产权庇护形式庇护数据聚集，但无意全面显示此类新产权轨制的复杂性，而是专注于庇护客体要件的讨论，即数据聚集称心哪些前提之后才气成为特殊产权庇护轨制的客体。在切磋庇护客体要件时，我们不克不及将其做为一个孤立的问题；相反，要将其置于产权轨制的整体框架下全盘考虑，即需要与前面提到的权力内容、权力回属、权力限造和庇护期限等规则相唤应。假设我们仅仅授予数据搜集者十分有限的排他权（公开传布权），能够将客体要件设置得广泛一些；相反，假设授予数据搜集者相对广泛的权力，能够将客体要件设置得更为严厉一些。同样，权力限造、庇护期限等规则也会有类似的影响。遗憾的是，如今学界对数据聚集产权庇护的根本轨制框架远未达成共识，与客体要件配套的其他环节的详细规则尚无处可觅，那招致专门的客体要件研究相当困难。

为了便利后续的讨论，本文假设未来的特殊产权庇护仅付与数据聚集十分有限的排他权（公开传布权），赐与5—10年的较短的庇护期限，认可独立搜集、合理利用之类的侵权抗辩，对合作法或消费者权益庇护法上的限造也持开放立场，然后，再在那一设想的轨制框架下，讨论数据集协做为特殊产权庇护客体应当具备的根本要件。

（三）客体要件阐发与行为法庇护形式的相关性

在讨论财富权庇护形式下的客体要件之前，那里特殊强调，即使未来立法者没有抉择特殊的财富权庇护形式，而是对峙细化现行反不合理合作法的原则条目，即摘用行为法庇护形式，本文关于庇护客体的讨论仍然具有意义。

在反不合理合作法庇护形式下，立法者或法院同样需要定义数据不合理操纵行为的鸿沟。以美国典型的NBA诉摩托罗拉公司案为例。该案明白了反不合理合作法框架下庇护事实信息内容的盗用规则的适用前提，即只要称心下列五项前提时，事实数据的操纵行为才构成盗用：（1）搜集信息需要必然成本；（2）信息的价值具有高度的时间灵敏性（highly time-sensitive）；（3）相对原告吃力的消费或搜集工做，被告对该信息的利用构成搭便车（free-riding）；（4）被告利用该信息间接与原告的产物或办事合作；（5）被告的搭便车会损害原告供给产物或办事的积极性，对原告产物或办事的保存或量量形成本色性威胁（substantially threatened）。

上述典型行为法庇护形式定义数据不合理操纵行为鸿沟的各项要件，也能够转化为财富权庇护形式下数据聚集庇护的客体要件。好比，第（1）项要件要求搜集信息需要必然成本，第（2）项要件要求信息具有时间灵敏性，二者均是对信息自己特征的描述，能够间接做为数据聚集产权庇护形式下的客体要件。再好比，第（3）项和第（4）项要件要求被告与权力人存在合作关系，同时被告的行为应构成搭便车。此类行为法上的典型要件，外表上仅仅肃清了合作敌手，没有肃清其他公家。在良多人看来，它的庇护范畴看起来要比财富权庇护形式窄。其实，类似较窄的庇护范畴在产权庇护形式下，能够通过客体定义或限造权力内容的体例实现。起首，假设法令要求受庇护的数据条目总数到达本色的量，消耗了本色性的搜集成本，同时仅仅付与权力人公开传布权，意味着被控侵权者老是和权力人一样公开传布本色数量的数据，天然和权力人有合作关系。其次，被控侵权者制止了本色性的成本收入，因而也几乎老是构成搭便车。事实，与权力人无合作关系的通俗公家，几乎没有什么理由要以此种体例对外供给本色数量的数据内容。最初，第（5）项要件要求被告的行为对权力人的产物或办事构成本色性威胁。那一要件在必然情形下同样能够转化为产权庇护形式下的客体前提。如后文所述，数据聚集庇护客体要件中包罗付出的搜集成本到达本色性的要求。在个案中，法院能够连系行业的详细情状，将那一要求掌握在对该行业的“产物或办事的保存或量量”形成本色性威胁的水平。不只如斯，客体要件中对数据量的要求，也暗含行为法庇护形式下“形成本色性威胁”的要求，因为假设合作敌手操纵的信息数量很少，凡是不会本色性损害原告的投资积极性，无需法令供给周济。

上述阐发表白，财富权庇护形式与行为法庇护形式之间的边界，其实不像有些学者想象的那样泾渭清楚。素质上，财富法并不是规造权力人对财富客体的收配行为，而是规造权力人与公家之间的互动行为。只是财富法在定义它所规造的行为时，依靠“客体鸿沟”的表述体例，行为法庇护形式则依靠“行为特征”的表述体例。财富法和行为法庇护形式下的庇护范畴，能够大致相当，也能够相往甚远。数据聚集庇护力度的差别取决于立法者对客体要件、权力内容、权力限造破例的定义，与立法者宏看上抉择产权庇护形式或行为法庇护形式无间接关系。那可能也是常识产权范畴贸易奥秘庇护在差别人眼里，既可能是财富权庇护形式，也可能是行为法庇护形式的原因所在。

既然产权庇护形式下客体要件的诸多内容，只要简单变通，就能够做为不合理合作行为的构成要件，那么即使立法者最末抉择行为法庇护形式，本文关于数据聚集庇护客体要件的讨论，仍然有助于明白数据不合理合作行为的鸿沟。该“行为法”庇护形式的立法以至可能像如今的贸易奥秘庇护轨制一样，在反不合理合作法的框架下，依靠“客体要件”的表述体例定义不妥行为的鸿沟。诚如斯，后文关于客体要件的讨论，能够间接为将来行为法庇护形式的立法供给参考。

二、处于公开形态

（一）公开形态要件的合理性

关于企业类主体而言，数据聚集的内容在公开前，凡是能够做为贸易奥秘获得庇护。该庇护及于任何未公开的数据条目内容，天然也包罗处于奥秘形态的数据聚集整体。假设在此根底上，再供给特殊的产权庇护，会招致反复庇护。迄今为行，最接近数据聚集特殊产权庇护立法的《欧盟数据库指令》，并没有制止特殊权力庇护与贸易奥秘庇护的堆叠，日本和韩国的反不合理合作法庇护则相反。欧盟委员会的研究陈述认为二者之间的堆叠庇护并没有带来明显的挑战或改动特殊权力的现实价值，因而不是问题。该陈述指出，常识产权范畴的反复庇护很常见，已经被普遍承受。好比，贸易奥秘庇护和著做权庇护，著做权庇护与外看设想专利庇护都有可能堆叠，在必然前提下，它们都能够用来制止未经答应的复造、发行（销售）或传布行为。

确实，常识产权范畴的堆叠庇护，未必会带来严峻问题。不外，在数据聚集庇护方面，本文与欧盟研究陈述的定见差别，认为数据聚集获得特殊产权庇护的前提应该是，它所包罗的肆意数据条目内容已经处于公开形态。次要有以下三个理由。

第一，数据聚集的条目内容公开之前，贸易奥秘庇护机造能够供给有效庇护，无需通过特殊产权机造供给平行庇护。根据现行《反不合理合作法》，权力人能够制止别人不法获取、披露和利用该数据聚集中处于奥秘形态的数据条目。从公家的角度看，贸易奥秘庇护笼盖了数据聚集中任何具有奥秘性的条目，天然也限造了别人对数据聚集整体的操纵。那一庇护力度不亚于数据聚集庇护专门立法或反不合理合作法对数据聚集整体的庇护。好比，《欧盟数据库指令》为数据库规定了特殊权力，权力人能够制止别人获取或操纵数据库内容的本色性部门。固然那一立法被普及认为赐与数据库很广泛的庇护，却没有明显超出贸易奥秘庇护机造的范畴。更重要的是，本文主张数据聚集的特殊权力为十分有限的排他权，即公开传布权，不包罗复造权和利用权等权力，比《欧盟数据库指令》付与的特殊权力要窄良多。如许，在数据条目内容处于奥秘形态时，对峙该数据聚集整体应获得贸易奥秘和特殊产权的堆叠庇护，并没有现实意义。

第二，数据聚集肆意条目内容公开，关于确定命据聚集特殊产权的庇护期限具有重要意义。现实上，特殊产权庇护在大都情状下只对那些因贸易形式需要而公开数据的搜集者有意义。从数据条目标公开之日起计算庇护期，比力随便操做也更随便公示。假设在奥秘形态下就供给特殊产权庇护，计算庇护期时，将欠缺有效的公示根据，操做起来也比力费事。别的，数据聚集的庇护期比力短，假设搜集者在公开贸易化操纵数据前的预备工做耗时较长，很随便呈现数据内容还未公开，特殊产权庇护期就已经完毕的为难场面。如许，数据聚集特殊产权庇护立法就无法实现预期目标。

第三，特殊产权庇护轨制的客体范畴具有较大的不确定性，制止双重庇护能够催促公家尽可能有效天时用贸易奥秘庇护机造，制止对特殊产权庇护轨制构成不合理的依靠，从而威胁公共范畴的动作自在。贸易奥秘庇护机造要求权力人摘取有效的保密办法，对公家而言，客体鸿沟比力清晰，对公共范畴的动作自在影响较小。而特殊产权庇护机造依靠后文所说的“具有本色量的数据条目”“搜集者付出本色性的搜集成本”等相对模糊的要件确定客体鸿沟，具有不成制止的不确定性，对公共范畴的动作自在影响较大。如非特殊需要，我们应尽量制止在奥秘形态或非足够公开的情状下，适用那一鸿沟相对模糊的庇护机造。

（二）贸易奥秘庇护与特殊产权庇护的跟尾

过往，良多研究并没有认实考虑贸易奥秘庇护与数据聚集专门庇护的跟尾问题，熟悉上呈现了一些紊乱。诸大都据聚集的权力人本来能够主张贸易奥秘庇护，却舍近求远，逃求《反不合理合作法》第2条庇护所谓的“数据权益”。闻名的淘宝公司诉安徽美景公司不合理合作纠纷案、北京微梦公司诉北京淘友全国公司等不合理合作纠纷案就是典型代表。

除此之外，学界对闻名的“顺丰与菜鸟数据争议案”的反响，也反映了上述问题。在该案中，菜鸟公司由阿里巴巴公司牵头设立，从淘宝公司那里获得海量淘宝卖家和买家的交易信息，为多家物流公司供给物流平台办事。菜鸟公司根据卖家或买家的抉择，与特定的后续物流平台交接，向后者供给买卖两边的交易信息，以便利后续的物流公司供给办事。顺丰公司是淘宝卖家经常抉择的次要物流公司。基于合同，顺丰公司获得菜鸟公司供给的奥秘的用户交易信息，随后添加用户后续货物派送、收货确认等方面的信息，并反应给菜鸟公司。后来，菜鸟公司指控顺丰公司超出合理范畴挪用淘宝公司用户德律风号码等信息其实不当利用，威胁数据平安。两边发作争议后，停行向对方供给数据，引发言论的普遍存眷，最末以息争收场。那场争议普及被新闻言论和学界贴上数据产权争议的标签，并以此案来阐明新型数据产权立法的重要性。其实，本案属于典型的贸易奥秘答应争议，在法令上并没有新意。顺丰公司能否超出约定范畴接触并利用菜鸟公司供给的奥秘数据，完全取决于二者贸易奥秘答应协议的约定和《反不合理合作法》等相关法令的规定。在那一阐发框架中，我们无需引进任何新的数据产权轨制。

为使两种产权轨制无缝跟尾，数据特殊产权庇护的立法应尽可能摘用与贸易奥秘庇护的“奥秘性”原则相反的原则定义数据条目内容的“公开形态”。贸易奥秘庇护末行的处所就是特殊产权庇护的起点。贸易奥秘的奥秘性是指，该信息做为一个整体并未被相关人员所普及晓得（generally known）且不克不及随便获取（readily accessible）。数据聚集内容的公开形态，也应强调该数据聚集的肆意条目内容被相关公家所普及晓得或能够随便获取。好比，群众点评网通过网页公开所有用户对餐饮企业的评判信息；百度地图通过其导航利用向所有用户闪现地图信息。公家通过收集客户端能够随意获取此中的任何一条或部门信息，该数据聚集的肆意条目内容应视为处在公开形态，无法再获得贸易奥秘庇护。不外，假设数据聚集的内容被提赐与多个用户，且每个用户都承担保密义务，则该数据聚集的内容仍然处在奥秘形态。即使实 际获得该数据内容的用户数量很大，也仍然如斯。

那里强调的是数据聚集的肆意条目内容处于公开形态，而非数据集协做为一个整体处在公开形态。现实上，完全有可能呈现如许的情状：数据聚集的条目内容通过收集对外供给，处于公开形态；但是，完全的数据聚集自己其实不做为整体对外供给。以前面的群众点评或百度地图办事为例。理论上，公家通过收集能够一个数据条目一个数据条目地下载所有的用户点评信息或地址信息，然后将它们拼集在一路构成一个数据聚集。假设那一过程耗时吃力，好比，下载过程不时被网站的手艺办法打断而难认为继，则意味着笔录该数据聚集整体的存储在办事器端的文件自己其实不处在能够被随便整体下载的形态，仍然能够做为贸易奥秘庇护。假设别人毁坏办事器上的有效保密办法，间接下载含有该数据聚集整体内容的文件，可能仍然会损害搜集者的贸易奥秘权益。换言之，那时候，贸易奥秘庇护制止别人走“捷径”，间接毁坏权力人的庇护办法下载笔录该数据聚集整体内容的文件。

“酷米客数据不合理合作纠纷案”就属于那方面的典型案例。该案中，被告不克不及间接获得原告存储在办事器端或受权用户客户端的关于公交实时情状的后台数据信息。被告破解了原告客户端安拆包，将本身的法式假装成原告受权客户端，获得后台数据，然后通过本身的办事器向用户供给数据。法院指出：“鉴于‘酷米客’APP后台办事器存储的公交实时类信息数据具有适用性并可以为权力人带来现实或潜在、当下或未来的经济利益，其已经具备无形财富的属性。谷米公司系‘酷米客’软件著做权人，响应的，也就对该软件所包罗的信息数据的占有、利用、收益及处分享有合法权益。未经谷米公司答应，任何人不得不法获取该软件的后台数据并用于运营行为。”不外，遗憾的是，法院并没有考虑后台数据构成贸易奥秘的可能性，而是间接将该数据视为某种无形财富，操纵《反不合理合作法》第2条的原则条目供给庇护。

（三）主动公开与被动公开

数据聚集内容进进公开形态有两种路子：一是搜集者在运营过程中主动公开。好比，前述群众点评或百度地图对外供给办事，就不成制止地公开良多数据信息。二是第三方未经答应公开，即被动公开。被动公开的常见情形是，数据搜集者一起头抉择贸易奥秘路子庇护数据聚集，但是运营过程中，未摘取有效办法阻遏数据外泄，或者固然摘取了有力的庇护办法，但仍然被第三方破解并公开数据聚集内容。

根据贸易奥秘的庇护逻辑，追查第三方损害贸易奥秘权益的责任，凡是能够事前有效吓阻类似被动公开的侵权行为，过后填补权力人遭受的损害。不合错误那些被动公开的数据供给额外的数据产权庇护，凡是不会招致市场失灵。当然，有效的贸易奥秘庇护其实不意味着，理论中不会呈现天价贸易奥秘被侵权者公开而无法获得有效周济的个案。现实上，只要贸易奥秘等产权轨制可以将社会公家整体的侵权几率掌握在合理范畴，就可能是有效的，无需到达根绝任何零散个案呈现的水平，不然可能会因为过度威慑而产生更多的不效率。既然立法者无需为个案被动公开的贸易奥秘供给过后的特殊产权庇护，能否意味着，数据聚集的特殊产权庇护应同样回绝庇护被动公开的数据聚集呢？

理论上，特殊产权庇护立法区别看待主动公开与被动公开的数据聚集，且回绝庇护被动公开的数据聚集，可能会鼓舞部门数据搜集者更早田主动公开数据，以制止保密失败后被第三方公开的后果。评估那一鼓舞公开战略的可能效果，能够参考美国《专利法》“鄙视”从一起头企图在贸易化过程中对创造保密的创造人的做法。假设创造人在起头贸易化操纵创造时，抉择保密而不是申请专利，法院会将那一贸易化操纵行为阐明为美国《专利法》意义上的“公开利用”。根据法定阻却规则，上述创造人本身的“贸易化利用”超越一段时间（如一年），会招致创造人过后无法再逃求专利庇护，即使该创造事实上并未被创造人或第三方实正公开。当然，第三方申请专利的时机不受在先创造人奥秘贸易化行为的影响，即该奥秘的贸易化行为对第三人而言，并不是公开利用。法院那种做法迫使创造人在贸易化操纵创造时，必需做出二选一的抉择：要么立即逃求专利庇护，要么对峙贸易奥秘庇护。创造人只能一条路走到底，不克不及中间切换，即不克不及先逃求贸易奥秘庇护，比及形势倒霉时，再逃求专利庇护。美法律王法公法院不期看创造人有做出抉择或两边渔利的时机，期看鼓舞他们更多地抉择专利庇护途径，更早地公开创造内容，而不是充任“潜水艇专利”申请人。不外，那一轨制大致上只会促使那些本来就不克不及持久保密的创造的创造人在贸易化操纵创造时，更多地抉择专利路子，从而产生鼓舞公开的效果；假设是本来就能持久保密（接近或超越创造专利权庇护期20年）的创造，其创造人不受影响，会抉择保密。

比照美国《专利法》的做法，我国能否有需要在数据特殊产权庇护中“鄙视”初始试图保密而过后被第三方公开（被动公开）的数据聚集，以鼓舞数据搜集者更早地公开数据呢？权衡各项利弊，本文认为，没有需要那么做。

起首，数据聚集与手艺创造的素质属性有明显差别，“鄙视”数据搜集者的初始保密行为，难以有效实现鼓舞公开的目标。在手艺创造范畴，别人可能做出不异或类似的创造，是影响原始创造人抉择申请专利而不是贸易奥秘庇护的关键因素。在那一布景下，“鄙视”创造人本身的奥秘贸易化行为，能够促使部门创造被提早公开，从而增进社会福利。在数据聚集范畴，在贸易形式不要求搜集者公开数据内容的情状下，别人搜集到不异内容的数据聚集并公开的威胁很小；同时，数据聚集内容公开后只能遭到有限排他权的庇护，比贸易奥秘庇护要弱良多。因而，与创造人面对的手艺合作布景差别，数据搜集者很少会因为担忧被动公开不受庇护而抉择主动公开数据聚集内容以逃求更弱的特殊产权庇护。那意味着，特殊产权庇护立法“鄙视”被动公开数据聚集所产生的鼓舞主动公开的效果，相较于美国《专利法》“鄙视”创造人初始奥秘贸易化操纵鼓舞手艺公开的效果，微乎其微。

其次，庇护被动公开的数据聚集对公家在公共范畴动作自在的影响十分有限。著做权法与数据聚集的特殊产权庇护机造接近，但是著做权法没有区别看待主动公开和被动公开的做品。只要做品创做完成，无论能否为做者本身公开，都主动获得庇护。个别情状下，做品能否颁发，会影响著做权庇护期限的计算。但是，著做权法并没有区别看待权力人主动颁发或被动颁发（被第三人颁发）的做品。那意味着，著做权法其实不需要依靠做品的被动公开实现公共政策目标。与此类似，数据聚集的特殊产权庇护立法也无需依靠数据聚集的被动公开实现公共政策目标。如前所述，数据聚集的特殊产权庇护立法仅付与搜集者十分有限的排他权（公开传布权），对公共范畴通俗公家动作自在的影响以至小于著做权法庇护通俗做品所产生的影响，能够漠视不计。容许别人自在传布被动公开的数据聚集的内容，除了有利于合作敌手搭便车外，无法称心更多的公共利益需求。

再次，不庇护被动公开的数据聚 *** 损害本来方案公开操纵数据的数据搜集者的利益，迫使他们在公开前强化保密办法，从而增加运营成本。从数据搜集完成到公开贸易化操纵，可能有相当长的时间间隔或诸多畅通环节。假设那一过程中的被动公开会招致搜集者失往特殊产权的庇护，无异于赏罚搜集者及其协做伙伴在公开贸易化操纵前摘取的保密办法不敷有效。为了制止被别人公开的倒霉后果，搜集者会在数据摘集过程中投进更多资本摘取更严厉的手艺办法和治理轨制。相反，假设对被动公开的数据聚集也供给庇护，能够降低数据搜集者公开贸易化操纵其数据资产前的投资风险和庇护成本。

最初，数据特殊产权庇护不锐意区别看待主动公开和被动公开的数据聚集，能够降低那一轨制的治理成本。在个案中，当事人无须就主动公开或被动公开的细节举证，法院也无须审查那些证据。那就降低了那一特殊产权轨制的治理成本，节约了整个社会的资本。

三、具有本色量的数据条目

（一）条目数量要件的合理性

现行著做权法下，通俗数据信息一旦被公开，除非落进著做权法庇护范畴，不然，其传布和操纵就不再遭到限造。好比，手艺信息、科学尝试数据和贸易运营信息（如股票指数、客户名单等），即使消费或搜集消耗了浩荡成本，一旦公开就进进公共范畴。之所以如斯，可能有多方面的原因：起首，如前所述，在大都情状下，贸易奥秘庇护机造在此类数据信息公开之前，已经供给了相对有效的庇护，无需在数据信息公开后再供给填补性的产权庇护。其次，包管那些处在公开形态的数据信息的自在传布，有利于保障公家的创做和表达自在。通俗公家会以各类体例接触、传布并操纵那些公共范畴的数据信息，对那些数据信息供给产权庇护，会大大增加社会的整体成本。最初，在此类处于公开形态的数据信息上设置额外的产权庇护，操做成本昂扬。在数据量不大的情状下，那些信息欠缺明显的个性特征，很难与特定的搜集者成立联系关系，确定权力回属与认定侵权行为相对困难。

为了征服上述难题，未来的数据特殊产权庇护应当要求，获得庇护的数据聚集应当具有本色量的数据条目。原因如下。

起首，跟着数据量的增加，数据聚集的贸易产物色彩将愈加明显，贸易价值也随之增加。从庇护言论自在或表达自在的角度看，言论越具有贸易性量，市场就越能促进此类言论的产生，产权庇护对该言论停止限造的冷蝉效应就越小，产权庇护的合理性随之增加。法令限造此类言论或表达，不会随便招致那类言论或表达鸣金收兵。相反，后续的表达者很可能基于贸易利益的需要，越过成本障碍，对外颁发该贸易言论。

其次，包管受庇护的数据聚集的规模或篇幅远超通俗做品所包罗的数据条目标数量，能够制止对通俗公家的创做和表达自在产生负面影响。数据聚集庇护素质上是对不具有首创性的数据或事实的聚集供给庇护，假设庇护数据数量的门槛过低，会大大障碍公家操纵公共范畴数据信息创做通俗做品，产生浩荡的负外部性。相反，规定受庇护的数据聚集的数据规模远超通俗做品中的数据量，那一负外部性将跟着数据数量的增加逐渐削弱。原因是，公家原封不动天时用海量数据停止再创做或言论表达的需求随之降低。现实上，在通俗做品中，公家利用数据条目标数量远远低于受庇护的数据聚集的数量，所以不消担忧特殊产权庇护影响他们的动作自在。

最初，数据规模的增加也强化了设立特殊产权庇护机造的合理性。一方面，数据规模的扩展增加了数据聚集的价值，也增加了社会容忍产权轨制负面影响的意愿。另一方面，确定客体鸿沟、权力回属和认定侵权行为将变得相对随便，特殊产权庇护轨制的治理成本也将大大降低。

与本文的定见差别，其他法域现有的庇护公开数据条目或小规模数据聚集（数据库）的法令轨制，如美法律王法公法的“热点新闻规则”和《欧盟数据库指令》的数据库庇护规则，都没有明白提出数据量方面的要求。假设那些做法具有内在的合理性，那又若何理解本文的定见与那些规则之间的明显差别呢？

其实，美法律王法公法的“热点新闻规则”并不是专门针对大规模数据聚集庇护的产权规则，仅仅是在著做权法外庇护单纯事实新闻或小规模数据聚集的破例规则。如前所述，在著做权法框架下，单纯事实动静或数据聚集（假定不具首创性）不受庇护，不然会损害公共范畴的创做自在和表达自在。而“热点新闻规则”是那一原则的破例，间接庇护单纯事实动静。好比，证券市场小规模的公开交易信息或实时新闻动静，其负面影响不问可知。因而，美法律王法公法院为那一庇护设置了极为严厉的限造要件。如前所述，在闻名的NBA案中，法院指出，只要称心信息搜集需要必然成本、信息具有时间灵敏性、被告行为构成搭便车、两边存在间接合作关系、本色损害原告积极性五项前提，事实信息才气获得庇护。此中，信息具有时间灵敏性的要求大大限缩了受庇护信息的范畴和期限，从轨制上包管了那一破例规则对著做权法所庇护的公共范畴动作自在的损害被压缩到最小。

本文所存眷的大都通俗的数据聚集，凡是不具备热点新闻的时间灵敏性，需要获得相对较持久限的庇护。好比，前文提到的群众点评类、百度地图类、法令律例类的数据聚集。特殊产权庇护失往时间灵敏性要求的限造后，立法者替代性的抉择之一就是要求数据聚集的数据条目数量到达必然原则，使受庇护的数据聚集客体远离通俗公家创做所需的事实动静或小规模数据聚集的范围，从而制止过度损害公共范畴的表达自在。

与美法律王法公法的“热点新闻规则”差别，《欧盟数据库指令》的特殊权力庇护规则更接近本文所说的特殊产权庇护立法，抵消耗本色性资本的“独立做品、数据或其他素材的系统或有序地摆列的聚集”供给庇护。《欧盟数据库指令》要求数据库的造造者在获取、核实或闪现（obtaining, verification or presentation）数据内容的过程中付出了“本色性投资”（substantial investment），对数据聚集自己并没有间接提出数据量的要求。过往有学者以至认为，该数据库可能包罗单个网页内容，因为它包罗所谓的文字做品、图片、视频、音频信息以至计算机法式等版权或非版权内容的组合。该指令第8条从权力限造的角度规定，数据库的造造者不得阻遏别人获取和操纵数据库中的非本色部门（insubstantial parts of its contents, evaluated qualitatively and/or quantitatively）。那更多是指受庇护数据库的非本色部门能够自在操纵，而并不是对数据库自己的绝对规模提出量的要求。

未明白数据聚集的数据数量要件是《欧盟数据库指令》的明显缺陷之一。那招致数据库的庇护门槛过低，庇护范畴太广。好比，在Kindnet.de案中，原告核实和搜集了251个关于家教和自助群体的网站链接信息，德法律王法公法院认为原告的投进称心本色性投资的要求。251个网站链接的数据聚集即称心庇护要求，那一门槛几乎等同于通俗做品的投进门槛。含有数百条数据条目标通俗做品长短常普及的。该聚集的数据条目数量没有显著超越通俗做品中的数据条目规模，假设赐与庇护，如前所述，会威胁公共范畴小我的创做和表达自在。

《欧盟数据库指令》的“本色性投资”要求不克不及替代数据条目数量要求，消弭产权庇护对公共范畴小我创做和表达自在的威胁。好比，手艺性信息数据条目标量可能相对有限，但获取该数据所消耗的投资可能浩荡。关于此类数据信息的社会共识是，它们一旦被公开，就不该该在贸易奥秘庇护法或专利法之外获得额外庇护，不然公家会随时担忧本身从差别渠道获知的 *** 息能否能够操纵或公开传布。为了填补单一的“本色性投资”要件的不敷，欧盟法院（CJEU）后来在个案中阐明“本色性投资”要件时，认为它仅仅包罗搜集者搜集和整理已有数据方面的投进。在大大都情状下，那等于变相地要求数据量必需到达必然量，不然该搜集或整理工做很可能被认定为未做出本色性投进。不外，那仍然不克不及完全替代数据条目标量化要求。良多时候，有限数量数据条目标聚集也可能消耗搜集者本色性的投进。好比，数十条数据条目中的每一条都可能需要消耗相当的搜觅成本，才气被搜集起来。那时候，该数据聚集可能越过本色性投进的门槛，但是，可能仍然没有超越本文所主张的更低数据量的门槛。当然，反过来，数据聚集称心了“具有本色量的数据条目”要件，也未必当然称心“消耗本色性的搜集成本”要件。好比，操纵通用的收集爬虫手艺从单一不设防的网站下载海量数据，可能并未消耗搜集者（爬虫掌握者）的本色性资本。

因而，本文认为，对数据聚集数据条目标数量设定量化要求，并不是是变相的“本色性投资”要求，而是具有独立存在价值的要求。要求“数据量应远超通俗做品”，法院在规定数据聚集客体鸿沟时，就有了明白的标的目的。

（二）条目数量的量化原则

“具有本色量的数据条目”原则有必然的模糊性，是产权轨制不成制止的缺陷。日本田村善之传授就认为，产权机造难以处置数据聚集客体范畴不清晰的难题，并定见操纵行为法庇护形式庇护数据聚集，即要求权力人摘取手艺办法，第三刚才构成数据搜集者权力的损害。假设数据聚集处于奥秘形态，田村善之传授的构想天然没有问题。只要第三方毁坏了手艺办法接触了该数据信息，就冒犯了权力庇护的鸿沟。假设数据搜集者的贸易形式招致其必需公开数据，则凡是很难单纯依靠手艺办法能否被毁坏揣度合作敌手的行为能否越界。别的，即使手艺办法可以限造数据获取，但是任由搜集者片面定义能够操纵的公开数据的数据量的边界，也可能过度限造了公家在公共范畴的动作自在，不是合理的计划。因而，日本《反不合理合作法》固然最末摘纳了行为法庇护形式，但是仍然要求数据具有相当的数量。

有意思的是，日本法关于相当数量的要求是包管数据“存储到能产生价值的数据量”。因而，“相当数量要根据各个数据的性量，对通过电磁办法储蓄数据后产生的附加价值、操纵可能性、交易价格、搜集息争析时投进的劳力、时间和费用等因素停止考虑。”那素质上仍是要求被庇护的数据聚集具有本色性的贸易价值或消耗了本色性的搜集成本，与本文所主张的数量要件的立法目标有明显差别。如前所述，日本那一构想与《欧盟数据库指令》构想的配合缺陷是，在单个数据搜集成本较高的情状下，庇护的数据量门槛可能会降低，从而不克不及有效包管公共范畴的动作自在。不外，在认定后文所述“付出本色性的搜集成本”要件时，能够参考日本法所枚举的评估数据数量要考虑的上述因素。

“具有本色量的数据条目”原则若何进一步量化，其实不随便。差别范畴数据聚集内容的差别较大，庇护那些内容对公共范畴动作自在的威胁大小纷歧，合作敌手搭便车招致市场失灵的可能性也不尽不异。立法者不成能为各行各业数据聚集的“具有本色量的数据条目”要件造定同一的量化原则。就像著做权法不克不及为各类类型做品的首创性要求（“更低限度的创造性”）设置更为详细的量化原则一样。此外，科学手艺的朝上进步也会使公家操纵数据的体例和范畴发作巨变，那就要求随时调整数据聚集条目数量的量化原则。

在欠缺详细立法指引的情状下，我们不成制止地要依靠法院在个案中的详细裁量。在个案中，法官暂时抉择的原则既可能招致过度庇护，也可能招致庇护不敷。不外，法院会根据社会的反响逐渐调整并成立具有批示意义的原则，进而构成不变的社会预期。那很像著做权法下做品“首创性”的揣度。它也没有量化原则，依靠法官的自在裁量，但一般我们其实不认为“首创性”原则不成操做。好比，其实我们其实不切当晓得更低几个汉字的组合会成为具有首创性的文字做品，几线条或色彩的组合可以成为一幅受庇护的美术做品。但是，我们凡是相信法官根据相关范畴做者的共识，可以在个案中揣度有必然篇幅的文字做品或比力复杂的绘画做品等能否具有首创性。虽然在边沿地带法官的揣度会引发争议，好比数个汉字构成的短语、简单的几何图案，我们可能其实不确定它们能否具有首创性，但那一不确定性并没有从底子上摆荡我们对著做权轨制的自信心。

那里强调数据条目标数量，而非单个数据条目自己（或条目内部）的数据量。理论上，有些数据聚集单个数据条目标信息量可能就很大。好比，视频汇总类的数据聚集中，单条视频的数据量就轻松超越1G（1,073,741,824字节）。但是，在此类数据聚集中，该条视频不外是一个数据条目，相当于数据聚集中的一个数据黑点，与用户信息类数据聚集中一条只要几百字节的数据条目并没有素质区别。那里存眷的是数据条目标数量，而不是单个数据条目标数据量。

在将来的司法理论中，做为一项原则，法院应确保受庇护的数据聚集的数据条目标规模远超出通俗做品（包罗汇编做品）中所包罗的数据条目标数量，制止损害著做权法的公共政策目标。以法令信息类数据聚集为例，全国领先的北大法宝的法令律例数据库过往的光盘版数据规模大致是“20多万篇，5亿多个汉字”。从数据条目数量要件的立法目标看，它其实不要求此类受庇护的数据聚集也要到达类似的贸易规模，现实上应该低良多，到达千条以上就能远超公家在通俗做品中操纵的数据条目标量，就能称心数据条目更低量的要求。具有贸易规模的网站所搜集的用户小我信息或交易数据、群众点评或微博网站搜集的用户创做内容、全国性新闻网站搜集的海量新闻报导等，其条目数量可能要到达上万条或几十万条才气与传统做品（如词典、德律风黄页或百科全书类做品）拉开间隔。

在上述量化原则下，一些常见的有限数据条目标聚集，好比，电视台的电视节目表、通俗单元的德律风号码本、NBA或CBA某个赛季的角逐安放表、有限的做品汇编、单个科研项目产生的有限尝试数据之类的数据聚集，就可能无法到达本文主张的量化要求。曾经引发普遍讨论的“广西电视节目表案”涉及的每周电视节目表信息，就是典型的例子。该案中，法院认为中心电视台每周电视节目表不具备首创性，但属于受庇护的劳动功效。从数据聚集庇护的角度看，该节目表白显不克不及称心数据量的要求（其实能否称心后文所述的“付出本色性的搜集成本”要件也存在疑问）。它以至不及通俗做品所包罗的数据条目标数量，就更不及大数据时代典型数据聚集所包罗的数据条目数量了。因而，该案只能根据传统常识产权律例则来处置，结论是：该电视节目表的数量太少，不该遭到庇护。

最初，有需要强调一下，在个案中，法院应存眷的是被告剽窃的数据条目标数量，并以此揣度该数据聚集能否能够获得产权庇护，而不是间接根据原告搜集的所有数据放在一路时的规模，来揣度争议的数据聚集能否遭到庇护。那与著做权法在揣度做品首创性时，仅仅存眷被告剽窃的做品内容能否有首创性，而非原告完全的做品的首创性的事理是一样的。

（三）必然时段内的累积数据

在确定命据条目标数量时，还需要考虑数据条目在时间维度上的累积问题。有些数据搜集者继续地产生数据条目并逐渐对外公开（数据流），别人则亦步亦趋地对别传播该数据条目，但其实不持久传布汗青数据条目，只操纵有限的最新数据条目。好比，北京阳光数据公司诉上海霸才数据信息有限公司案中，被告天天利用原告供给的实时金融信息数据；美国International News Service v. Associated Press案中，International News Service天天剽窃的事实动静。假设数据的利用者，在单元时间内（如天天）利用的数据条目标数量没有到达数据聚集数据条目标更低量化要求。那时候，搜集者能否能够将利用者在必然时间段内利用的数据条目累积起来做为数据聚集主张权力？

本文认为，利用者在肆意单元时间点上操纵的数据条目数量，只要没有超越更低的量化门槛，就不克不及将其累积起来做为数据聚集主张权力。那时候，利用者在单元时间点上操纵的数据数量仅停留在传统做品可能含有的数据条目标数量范畴内，根据传统的著做权法，利用者享有公共范畴的动作自在，不该遭到数据聚集特殊产权庇护轨制的约束。假设特殊产权庇护轨制庇护纵向时间维度的累积数据，会招致著做权法锐意庇护的传布自在被特殊立法制止。在极端情状下，假设法院认为迫切需要限造此类小规模数据操纵行为，或答应以开展出类似美法律王法公法上的“热点新闻规则”，将那类庇护限造在十分窄的范畴和十分短的时间内。

此外，假设庇护纵向时间段内累积操纵的数据条目，数据产权鸿沟的不确定性也是全新的挑战。公家在特按时间点其实不清晰本身所操纵的数据从何时起头累积计算，到何时完毕，难以揣测本身操纵少量数据的行为能否会损害数据聚集搜集者的特殊权力。

最初，上文所述的时间段内的累积数据，是从数据利用者（被告）的角度，而非搜集者的角度而言。搜集者逾越必然时间段搜集收条条目，是习以为常的做法。当然能够将那些逾越必然时段的数据条目聚集起来加以庇护。详细个案中，争议的是被告利用而非原告现实搜集的数据聚集能否契合客体要件。那与著做权侵权认定环节，法院仅仅关心剽窃部门能否构成做品的事理是一样的。

四、付出本色性的搜集成本

（一）要求成本的原因

数据聚集要获得庇护，还需要称心另一要件，即数据搜集者为搜集工做付出了本色性的搜集成本。只要搜集者做出了本色性的投进，法令才有需要赐与必然水平的庇护，以庇护搜集者的投资积极性。也只要在那种情状下，合作者才气通过剽窃数据而获得必然的合作优势。如前所述，良多时候，数据条目标数量与搜集成本之间没有间接的对应关系，因而，需要将二者做为彼此独立的要件看待。如前文提到的例子，搜集者操纵爬虫法式从 *** 部分的个别办事器上主动下载已经公开的数据，然后将它们简单拼集在一路，成为一个新的数据聚集。该数据聚集即使称心了数据条目标量化要求，其搜集成本也可能未到达本色性的水平，因而无法获得特殊产权庇护。

数据产权庇护要求搜集消耗本色性成本，与传统著做权法的低投进门槛构成明显比照。著做权法仅仅要求做品具有首创性，至于它能否消耗本色性成本，在所不问。为什么著做权法能够如斯，而数据产权庇护不成以呢？好比，数据条目到达本色数量后，无论能否消耗了本色性成本，都赐与产权庇护？

本文认为，决定消耗本色性成本原则凹凸的关键因素应该是，产权庇护对公共范畴的负面影响和产权轨制的治理成本。为较低投进原则辩解的次要理由是，降低庇护门槛并会不限造公共范畴的自在，因为公家自行搜集不异数据的自在不受影响。那一构想明显带有著做权法的陈迹。在著做权法系统下，有首创性但创做成本很低的做品仍然能够获得庇护。好比，儿童随意创做的画做或摄影外行者拍摄的通俗照片，仍然可以获得著做权庇护。那之所以不是问题，是因为在绝大大都情状下，做品的首创性要乞降“思惟表达二分法”规则包管公家有足够的抉择，公家凡是也无需依靠特定的做品来实现自我表达。同时，著做权法合理利用规则也豁免了一些做品操纵行为，制止了某些市场失灵。因而，即使该做品没有消耗本色性的创做成本，而对它停止庇护，对后来者的影响也微乎其微。

数据聚集在那一点上与通俗做品存在很大差别。数据库市场上数据信息的来源凡是比力单一，难以通过替代性的渠道获得。同时，良多数据聚集中的条目经常为单纯事实、交易信息或科学数据类信息，到达必然规模后，对外供给可以称心良多后续非表达性的衍生用处。在那一意义上，数据聚集更接近功用性或适用性产物，公家对数据聚集内容的依靠水平明显高于对充满个性的特定做品表达的依靠。关于良多单一来源的数据信息，社会的替代性抉择就更少了。限造后来者传布那些数据，会形成公家后续操纵那些数据时机的负面影响。假设搜集成本很低，搜集者无需鼓励时，迫使公家自行搜集，或者越过交易成本障碍，获得搜集者的利用答应，是不效率的安放。庇护数据聚集的外部性将随便超出著做权法庇护做品表达的外部性。

“具有本色量的数据条目”要件在必然水平上降低了数据聚集特殊产权庇护对公共范畴动作自在的威胁，但还不敷。“具有本色量的数据条目”要件次要考虑的是通俗公家表达自在的需要，要求数据条目标数量远超通俗做品所含的数据条目量。那一要求未足够考虑差别范畴数据搜集和操纵的需求。在收集时代，操纵互联网或物联网平台主动搜集的数据聚集的规模和企业操纵数据的规模都远远超越传统行业。数据条目数量的限造要件对收集行业而言，其实不老是构成有意义的挑选目标。很随便呈现如许的场面：部门越过“条目数量”门槛值的数据聚集，可能其实不需要本色性的搜集成本，因而搜集者其实不需要依靠特殊产权庇护来获得回报；与此同时，庇护此类数据聚集可能招致潜在的利用者被迫承担交易成本以获得答应，或者因为交易成本而舍弃利用该类数据聚集，或者反复投资搜集类似数据。为了制止那些产权庇护的负面后果，立法者有需要在数据条目数量门槛之外，零丁提出付出本色性搜集成本的要求，为立法目标的实现供给双重保险。

对峙较低付出本色性搜集成本原则的定见还可能认为，欠亨过付出本色性搜集成本要件肃清部门客体，仍然有替代性的抉择降低数据聚集产权庇护的负面影响，如通过合理利用等破例规则肃清部门操纵行为，从而降低数据聚集产权庇护的社会成本。假设搜集者的数据搜集成本较低，然后来者传布该数据聚集有必然的社会价值，但交易成本较高，法令能够规定此类操纵行为属于合理利用，从而制止市场失灵。那类似于著做权法的做法：庇护低成本的做品，然后操纵合理利用或法定答应轨制等消弭市场失灵。不外，如前所述，数据聚集表现的个性化表达有限，公家对数据内容的依靠很随便超出他们对通俗个性做品表达的依靠。在数据聚集范畴，依靠模糊的合理利用轨制消弭可能呈现的市场失灵，可能比在著做权范畴那么做产生更多的危害。那时候，间接进步数据聚集庇护的投进值门槛，制止庇护低搜集成本的数据聚集，增加法令的预见性，是更有效率的做法。

（二）区分消费成本与搜集成本的原因

在考虑搜集者的投进时，我们需要区分数据条目标消费成本和数据聚集的搜集成本。数据条目标消费成本是指条目从无到有过程中发作的成本；数据聚集的搜集成本是指将已经存在的数据条目搜集汇总成数据聚集那一过程中发作的成本。良多时候，单个数据条目自己的消费过程就消耗甚大。好比，表现贸易运营战略的核心奥秘信息可能耗资数十万元；视频数据库中一个片子条目标拍摄可能需要数百万元；有优良市场前景的利用素材或药物核心配方的研发费用可能需要上万万元。无论那些数据条目从无到有的过程消耗了搜集者或第三方几消费成本，一旦公开，只要未获得现有常识产权法的庇护，就主动进进公共范畴。该数据条目消费成本的大小，其实不影响那一成果。

在揣度搜集者能否付出本色性的搜集成本时，无需考虑数据条目本身的消费成本，仅需考虑数据条目搜集工做所消耗的成本。那么做的合理性，能够从欧盟法院（CJEU）在数据库庇护方面的案例中觅觅。早期的重要案例是Fixtures Marketing系列案，欧盟法院明白指出，《欧盟数据库指令》要求的本色性投资不包罗用于消费数据库中数据素材的投进。原告为确定足球联盟角逐赛程安放表中的角逐日期、时间和步队信息所付出的资本，其实不属于该指令所说的受庇护的投进；在此根底上，原告在获取、核实或闪现数据库内容过程中的投进也没有称心本色性投资的原则。在后续案例中，欧盟法院陆续根据衍生学说（Spin-off doctrine），认为那些并不是专门为造造数据库而做出的投资，并不是《欧盟数据库指令》所要庇护的用于获取和核实数据库内容（obtaining and verification of the contents of the database）的投资。响应地，数据库的庇护其实不延及数据库中的数据条目自己，即使该信息条目自己是全新的内容。在Ryanair案中，欧盟法院认为该案诉争的航空公司的航班信息（一般认为是单一来源信息）数据库，是航空公司一般运营的副产物，航空公司没有为此做出本色性投资。在英国闻名的“赛马日程信息案”中，欧盟法院认为赛马活动的组织者对上百万马匹信息和角逐信息的搜集和核实，并不是《欧盟数据库指令》获取和核实数据库内容方面的本色性投资。欧洲多国国内法院也有类似判决。好比，在荷兰“公共贸易播送组织NMA电视节目表案”中，一审法院认为体例电视节目表的投资并不是《欧盟数据库指令》庇护的投资。海牙上诉法院也认为那只是电视台常规活动的副产物，不是《欧盟数据库指令》意义上的本色性投资。

欧盟法院个案中的结论或许没有什么问题，但是法院论证区分数据条目自己的消费成本和数据聚集的搜集成本的理由，其实不非常令人称心。法院并没有进一步阐明，为什么数据库特殊权力不庇护数据条目那一事实就招致法院在阐发搜集者能否付出本色性搜集成本时不克不及考虑该条目信息本身的消费成本。有定见认为，欧盟强调数据创做成本和搜集成本，是为了制止单一来源数据的后续操纵被垄断。单一来源数据的搜集者凡是为消费数据付出本色性成本，承认那一成本的相关性，在必然水平上削弱了它遭到的庇护，从而使公家更随便操纵该数据。本文认为，更合理的阐明可能是，在大都情状下，消费数据条目标成本，能够通过现有的贸易奥秘庇护轨制、著做权法或专利法等庇护机造收回，无需特殊的数据产权庇护机造供给鼓励。好比，前文提到的消耗本色性成本的运营信息、药物配方或片子做品等数据条目。假设现有常识产权庇护机造对那些数据条目消费者的鼓励不敷，立法者能够间接修改现有常识产权规则，无需通过新的、额外的产权庇护机造供给鼓励。因而，在现有常识产权庇护机造的根底上，数据聚集产权庇护机造仅需存眷数据聚集自己的搜集成本及响应的回报机造，无需关心单个数据条目标消费成本。换言之，要务实量性投进必需用于数据聚集的价值增值部门，契合数据特殊产权庇护的立法目标——促进数据搜集者的积极性。

不合错误公开的数据条目或小规模数据聚集供给额外的产权庇护，可能呈现如许的情状：数据条目自己的消费成本很高，其固然能够做为贸易奥秘庇护，但是却很难通过答应或让渡机造获得合理回报，同时也可能大大限造了公共利益的实现。好比，天天的气候预告信息，城市交通路况信息，热点新闻类动静等，消费者很难根据贸易奥秘贸易化途径获得回报。那时候，决策者可能会抉择 *** 帮助供给公共物品或公共办事的形式组织此类数据的搜集与发布，而不是依靠产权庇护机造供给鼓励。当然，决策者的另一选项就是前面提到的美法律王法公法下的“热点新闻规则”形式，在具有高度时间灵敏性动静公开后，供给十分有限的庇护，以包管搜集者能够收回投资。理论上，决策者能够让那类破例的庇护机造与本文所存眷的数据聚集产权庇护机造平行存在，各自适用于差别规模的数据聚集，而没必要相互彼此堆叠。

（三）搜集成本的范畴

在阐明区分数据条目消费成本和搜集成本的需要性之后，应存眷操做性问题，即若何区分数据条目标消费成本与数据聚集的搜集成本。

在数据条目标消费者与数据聚集的搜集者彼此独立，数据条目产生前没有间接联系关系时，区分那两类成本其实不难。好比，法令律例类数据库，搜集者搜集已有的法令律例内容，搜集成本与法令律例做为数据条目标消费成本的边界十分清晰。再好比，视频分享网站中，用户独立造造视频并上传，网站供给存储办事和对外发布办事。用户造造单个视频文件的投进与网站搜集视频内容的办事成本有清晰的边界。类似地，微信类社交平台内，用户彼此之间交换产生的数据条目标消费成本完全独立于平台的搜集成本。

不外，假设收集办事商向创做数据条目标用户供给某种物量鼓励，或以某种体例参与数据条目标创做过程，办事商的部门投进可能成为数据条目消费成本的一部门。好比，视频分享网站可能以现金奖励或告白费返还等体例分管部门用户的创做成本；电子商务平台为吸引用户利用本身的收集平台停止交易，可能供给补助或者其他物量搀扶帮助，从而促进用户交易信息数据条目标产生。那一类成本固然由数据搜集者承担，但仍然只能视为数据条目标消费成本。搜集者假设期看就那一部门成本获得回报，能够和用户就数据条目标常识产权回属做出约定。好比，规定搜集者对受帮助的数据条目享有某种排他性的利用权或做出其他契合搜集者贸易目标的安放，而无需依靠数据聚集的产权庇护机造收回上述成本。

在数据条目消费和数据搜集主体合二为一时，数据条目标消费成本和数据搜集成本之间的边界十分模糊。前面提到的欧盟法院处置的“航班信息案”“赛马日程信息案”等，就属于那种情形。航空公司或赛马机构为了一般运营，必需确定本身的航班或赛马日程信息，然后汇总那些信息并及时对外供给。如前所述，欧盟法院认为，那些并不是专门为造造数据聚集而做出的投进，不属于《欧盟数据库指令》所庇护的投资。换言之，运营者在处置其他运营活动时几乎主动生成的数据聚集，做为其他活动的副产物，不受庇护。

理论上，容许法院在个案中察看搜集者能否出于一般运营之目标搜集数据条目，并区别看待基于差别目标而产生的数据聚集，能够制止庇护某些不需要庇护的数据聚集。处在两个极端的数据搜集者，可能相对随便揣度。好比，航空公司或赛马组织为了拓展示有营业，自己就有足够的搜集动机和公布动机，是无需特殊产权庇护的典型代表；群众点评或百度地图之类的收集平台则需要额外产权庇护以庇护其投资积极性，是需要特殊产权庇护的典型代表。处在那两类典型之间的大都数据搜集者，则较难揣度其一般营业能否供给了足够的搜集动机和公开动机。好比，搜集海量病人病历的病院；搜集海量用户信息的社交收集办事商；搜集海量在售商品信息的电子商务平台；等等。假设容许法院在个案中揣度数据搜集能否为搜集者的附带营业而无需产权庇护轨制供给鼓励，现实上是让法院揣度现有市场情况下的数据搜集鼓励机造能否处于更优形态。那会大大增加特殊产权庇护机造的信息成本，并带来新的不确定性。更合理的抉择是，让法院从社会的角度断定数据聚集的搜集工做能否消耗了本色性的成本，即假定一般合理人处置不异的搜集工做，能否会消耗本色性的搜集成本。假设谜底是必定的，则认定本色性搜集成本要件得到称心，而不是在个案中一一阐发搜集者能否已经从本身运营的主业收回了搜集成本。

当然，部门搜集者基于运营主业的需要而有足够动力搜集并对外供给数据，对其供给额外的产权庇护，会在必然水平上限造数据聚集的后续传布，产生负面影响。不外，因为本辞意见的庇护仅仅限于公开传布权，在搜集者已经对外公开供给的情状下，产权庇护的负面影响有限。同时，额外的产权庇护使对外受权利用数据聚集成为搜集者新的收益渠道，会促使搜集者更及时、更全面地对外供给数据，降低数据搜集者摘取手艺办法的意愿。那对社会也是有益的。

根据上述阐发构想，本文认为，欧盟法院上述定见并未严厉贯彻区分数据条目消费和搜集成本的二分构想，有改进的需要。以“航班信息案”为例，在上述案例的争议布景下，单个航班信息能够视为数据条目，多个航班信息汇总或列表能够视为数据聚集。航空公司为确定航班时间、机型、起降机场、检票口等信息付出的投进，属于数据条目消费所付出的成本，而将一个个航班汇总所付出的成本，属于数据搜集的成本。只要搜集那些数据付出了本色性成本，就能够获得数据聚集的庇护。即使航空公司搜集那些航班信息的数据条目，是出于一般运营之需要，也不影响那一结论。当然，本文其实不认为上述欧盟案例中航空公司或赛马组织的数据聚集就必然可以越过数据条目数量和本色性搜集成本的双重门槛，那需要在个案中详细阐发才气得出结论。假设此类数据聚集的数据量较少，则航空公司或赛马组织的搜集成本大多不是本色性的。

（四）搜集成本的原则抉择

若何确定搜集成本应到达的“本色性” 水平，是一个难题。《欧盟数据库指令》“本色性投资”的要求，能够从量和量两个维度认定。一般认为，《欧盟数据库指令》所说的投资能够是资金，实物某人力。量的维度，是指能够量化的资本（人力或物力）的投进要到达必然的量；量的维度，凡是是指投进的人力或物力难以量化，但是具有较高的操行。《欧盟数据库指令》关于本色性投资要求没有更详细的规定，良多定见从该指令的序言动身，认为较低的投进就能够。不外，序言文本所表达的意思其实不清晰，上述定见的说服力有限。迄今为行，欧盟法院也没有提出明白的量化原则。因而，关于该指令事实是对峙较高的投进原则仍是较低的投进原则，欧洲学界存在浩荡不合。主张对峙较低投进原则的定见认为，那使较小规模的数据库能够获得庇护，有利于鼓励中小规模的投资者造造小规模数据聚集，富贵数据库市场。在他们看来，较高投进原则对大企业有利，随便招致垄断，会招致数据公开被延迟（比及到达较高原则要求时才公开）。同时，较高原则到底要多高，有更大的不确定性，等等。主张对峙较高原则的定见则认为，只要较大的投进才值得特殊产权的庇护，如许能够制止公共范畴被过度侵吞等。

有学者指出，欧洲成员法律王法公法院整体而言偏好较低原则。那一方面最为极端的代表性案例是前文所述的德国的Kidnet.de案。在该案中，原告核实和搜集了251个关于家教和自助群体的网站链接信息，法院认为原告所做出的投进称心了本色性投进的要求。显然，那里原告仅仅搜集了251条网站的链接信息，其搜集成本接近最通俗做品的创做成本。在较低原则下，可能几个小时的时间投进就能够称心更低投进原则。只要那些小规模的私家地址信息列表或名人名言录（bon mots），才无法称心更低要求。

固然本文认为本色性的搜集成本应该对峙相对较高的原则，但其实不主张立法者应该为“本色性搜集成本”设置同一的量化原则。相反，我们只能依靠法院在个案中考虑差别行业的现实需求停止裁量，然后逐渐成立共识。那里应该对峙的原则是，该数据聚集的搜集成底细对该行业典型运营者在数据搜集方面的投进规模而言，应到达本色性的比例；响应地，合作敌手的搭便车会获得本色性的合作优势。差别行业在数据搜集方面的投进规模有很大区别，对合作敌手搭便车行为的灵敏性也差别，因而，差别行业“本色性搜集成本”的绝对门槛值也差别。如前所述，日本法在确定受庇护的数据聚集的数据数量要求时，要求法院考虑数据聚集的行业性量、数据聚集后的附加值、操纵的可能性、搜集时的劳力和本钱投进等。那现实上更像是确立本色性搜集成本原则时需要考虑的要素，值得参考。在此根底上，本文恰当变通，认为法院在个案中确定“本色性搜集成本”原则时，应考虑下列因素：运营者所处行业的投资规模；该行业的数据搜集规模；数据聚集在运营中的重要性；争议数据聚集所占运营者全数数据聚集的比例；运营者搜集争议数据聚集所消耗的现实劳力或本钱投进；公家后续操纵相关数据聚集的可能性；相关行业的数据操纵习惯；等等。权衡那些因素之后，法院应该可以在个案中掌握特定行业“本色性搜集成本”的大致原则。根据上述原则确定的搜集成本原则应该远远高于通俗做品的创做成本。好比，关于法令律例数据库行业而言，进门的投资可能不外数百万人民币，具有贸易价值的数据聚集中的条目可能不外20余万条。假定合作者制止1%的成本投进，才可能获得合作优势，对应算得上本色性的搜集成本约数万元以上。关于群众社交媒体行业，需要搜集数百万以至上万万用户产生的活动信息，进门的投资可能要数万万元或更多。那时候，假设剽窃1%以上的数据才气获得合作优势，则本色性搜集成本的门槛值可能比法令律例数据行业要高良多，要十万元或百万元，以至更高。当然，那里剽窃比例（1%）的假设和投资规模的估量，只是为了讨论问题便利而举例，在现实案例中，法院能够做出更准确的揣度，提出更精巧的原则。

五、其他可能的考虑因素

（一）搜集行为的合法性

数据搜集者在搜集数据的过程中，可能会损害别人的在先权益。好比，收集办事商超出用户答应的范畴，搜集了海量的用户小我信息，构成一个数据聚集。搜集者也可能未经著做权人附和，从互联网上下载海量的图片内容，构成图片数据聚集。除了损害小我信息权或著做权，搜集者也可能损害别人的贸易奥秘权益、隐私权或肖像权等。

搜集行为损害别人的在先权益，能否应该阻却搜集者获得数据聚集的产权庇护呢？有学者主张“贸易数据获得的合法性是产生和享有数据权的前提性要件”，但并未阐明理由。本文其实不认同那一主张，那里从产权轨制的内在逻辑和立法政策两个角度往返答。理论上，容许违法搜集者对那类数据聚集主张产权庇护，其实不会招致产权轨制内在的逻辑矛盾。搜集行为假设损害别人的在先权益，搜集者能够根据该在先权益的法令规定承担法令责任。立法者其实不需要以否认数据聚集产权庇护的体例增加该威慑效果。同时，数据聚集产权与著做权类似，只是一种消极的排他权。搜集者对违法搜集的数据聚集主张数据产权，只是使搜集者能够阻遏别人未经答应公开传布该数据，其实不意味着搜集行为合法或答应搜集者公开传布或以其他体例操纵该数据。搜集者能否能够公开传布该数据聚集，取决于其他法令。假设公开传布行为违法，数据搜集者要承担侵权责任，以至承担更严厉的行政责任或刑事责任。

既然能否对不法搜集的数据聚集赋权并没有法令逻辑上的问题，剩下的就是立法政策上的考虑：有无需要为有效庇护公家的在先权益而承认数据搜集者对搜集功效所享有的特殊产权呢？那不是一个随便答复的问题。在著做权法范畴，确实有为更有效庇护在先著做权，而限造不法演绎者获得著做权庇护的先例。好比，美国《版权法》通过“不洁之手”原则，回绝庇护不法演绎做品。如许能够避免原始做者的被答应人被不法演绎做品的做者骚扰，从而更好地庇护原始做者。同时，那也削减了一起头就情愿处置不法演绎活动的人，降低了侵权势巨子逼。不外，我国《著做权法》并未明白规定那一原则。学界一般认为，不法演绎的做品，只要表现了演绎者的首创性，仍然可以获得庇护。不外，演绎者未经答应不得公开传布该演绎做品，不然应承担著做权侵权责任。

当然，那里并非说，公家的在先权益庇护不重要。在先权益庇护的法令自己应该勤奋为制止搜集者的违法行为供给有效威慑，而不是在该法令之外以否认数据聚集产权的体例供给额外的威慑。那么做的社会成本过高，得失相当。

（二）数据的时间灵敏性

在定见的特殊产权庇护中，数据聚集中数据内容的价值能否具有时间灵敏性，也非考虑因素。此中原因，在前文已有涉及，那里再进一步系统阐明。

时间灵敏性要件源于美法律王法公法的“热点新闻规则”。该规则将盗用规则延伸到传统做品规模的单纯事实动静庇护，前提是该事实动静具有高度时间灵敏性。如前所述，从著做权法的角度看，那一庇护威胁了公共范畴的创做或表达自在。在责备定见看来，那类客看上庇护过时的贸易形式，障碍了新手艺和新贸易形式的利用。固然自从美国联邦更高法院否认联邦层面存在通俗法后，“热点新闻规则”在联邦法上已经不再是有效的法令，但是它在良多州的通俗法中固执地保存下来，且未被联邦版权法肃清适用。那一现状至今并未遭到严厉量疑。

“热点新闻规则”强调时间灵敏性因素，有特殊的时空布景，将其引进数据聚集特殊产权庇护轨制，其实不适宜。在International News Service v. Associated Press案中，International News Service跟在美联社后面剽窃后者报导的欧洲战场的事实动静。美联社报导的天天发作的事实动静的数量应该相对有限。从大都定见看，法院默认的争议问题也应该是天天新闻报导中单条或为数不多的事实动静能否应该获得某种庇护。异议法官也指出，被告天天剽窃的事实动静只占其传送给客户的动静中很小的一部门。撑持庇护的大都定见最末没有对事实动静的量提出要求，那意味着该庇护能够延伸到很小规模的事实动静聚集。在后来事实动静类的案件中，争议数据条目标量也很少到达今天所说的海量或本色量的水平。

有人可能会认为，在对“热点新闻规则”的适用前提停止细化的NBA案中，根据法院提出的第（5）项要件要求，剽窃行为应威胁到合作者的积极性，可能暗含有必然数量的要求。只要剽窃的事实动静到达必然数量后，合作者才会节约了本色性的搜集成本并获得合作优势，进而威胁到原告的消费积极性。那一阐发有必然事理。但是，那里对数据量的要求取决于数据条目标消费成本。假设单条事实动静的消费成本较高，根据法院的逻辑，对数据量的要求就可能就会降低。因而，我们有理由相信，“热点新闻规则”所庇护的热点新闻与我们今天讨论的海量数据聚集的数据规模，其实不在统一数量级上。

不合错误数据量提出详细要求，美法律王法公法院天然需要摘取办法消弭或削减法令庇护带来的负面影响。法院的做法是，强调事实动静自己的时间灵敏性。那一限造招致此类庇护的数据信息范畴很窄，庇护时间很短，大大降低了该庇护带来的负面影响。不然，跟着时间的流逝，数据信息大量涌进社会，形形 *** 的再操纵体例呈现，若陆续庇护它，社会成本将会急剧增加。

“热点新闻规则”可能很好地处理了数量有限的具有高度时间灵敏性的事实动静条目及其聚集的庇护问题，但并没有考虑海量通俗数据聚集的庇护问题。通俗数据条目数量大大增加后，“热点新闻规则”本来担忧的对通俗公家表达自在的负面影响急剧减小，以至不复存在。特殊产权庇护轨制也就无需操纵“时间灵敏性”要件消弭上述负面影响。同时，因为通俗数据聚集的规模扩展和搜集成本增加，数据聚集的价值随之增加，更长的特殊产权庇护期的合理性也随之增加。此外，中国的司法理论也表白，通俗的、不具有时间灵敏性的数据聚集庇护问题日益凸起。好比，群众点评案、百度地图案、百度诉奇虎案等涉及的数据聚集都不像热点新闻那样具有高度时间灵敏性。

基于以上原因，将来数据聚集的特殊产权庇护不该再操纵时间灵敏性因素限造客体范畴。不外，本文其实不承认，具有时间灵敏性的单个或小规模的事实动静需要零丁的处理计划。美法律王法公法的“热点新闻规则”，对中国而言，也是能够参考的计划。

（三）摘取手艺办法

不外，在本辞意见的有限排他权的产权庇护形式下，摘取手艺办法的重要性明显低于日本法的规定。拟议中的数据聚集产权的庇护范畴和力度也远不及日本法的规定。如前所述，它要求数据聚集具有本色量的数据条目，并消耗了本色性搜集成本，且仅仅付与公开传布权。依常理揣度，此类数据聚集的搜集者绝大大都都不乐见第三方复造本身的数据并对外供给。那时候，法令假设效仿日本法，额外要求搜集者摘取手艺办法来展示庇护意愿，会招致大都搜集者承担摘取手艺办法的成本，却不会显著增加公共范畴的动作自在。同时，第三方也几乎无需依靠手艺办法就能感知大都搜集者无意容忍平行公开传布行为的主看意愿。那时候，第三方面临的困难不是若何感知搜集者的庇护意愿，而是事实在何种水平上操纵数据是合理的。类似日本法的手艺办法要求，对答复那一问题没有搀扶帮助。因为即使数据搜集者摘取了手艺办法，公家仍然要根据本身操纵数据的数量和表现的搜集成原来揣度本身操纵行为的合法性。中国的司法理论中涌现的百度地图案、群众点评案、新浪微博案、百度诉奇虎360案就阐了然那一点。毁坏手艺办法自己不该被视为损害数据聚集产权的行为，不然那一庇护过于广泛，过度损害了公共范畴的自在。

别的，要求数据搜集者摘取手艺办法还会给公家操纵其办事带来未便。良多数据供给者本来无需公家注册或摘取其他限造办法就能够间接供给办事，那大大便当了用户。假设法令要求搜集者摘取手艺办法才庇护数据聚集，会肃清部门公家自在接触数据的时机，增加部门公家承受该办事的成本，也可能会牺牲用户的隐私利益。想象一下，搜刮引擎办事、地图导航办事或社交媒体办事，假设要求用户必需颠末认证法式才气获得办事，每次利用就不敷便利。假设法令担忧手艺办法成本或用户未便，只对手艺办法提出象征性的要求，将招致那一要求流于形式，失往现实意义。好比，假设办事商无区别地承受公家以简便体例注册，就算称心法令关于手艺办法的要求，但是此类手艺办法本来就被各类网站所普及利用，公家很难从手艺办法有无上揣度搜集者能否有意庇护本身的数据聚集。有些人相信，在未来的立法中，制止收集爬虫的Robots协议就是能够承受的手艺办法。摘取如许的手艺办法，办事商仅仅需要在网站的Robots协议文本中增加几行代码，成本几近为零。假设将来的产权庇护将此类办法视为合格的手艺办法，那么绝大大都能够称心前述客体要件数据聚集的搜集者可能城市那么做，只是如许的手艺办法要求不克不及有效实现挑选出不受庇护数据聚集的立法目标。

基于以上原因，本文认为，在法令严厉限造数据客体的庇护范畴，并仅付与有限排他权（公开传布权）的庇护形式下，法令无需要求数据聚集的搜集者对其数据内容摘取手艺办法。未来，假设立法者将庇护延伸到数据聚集内容的获取或利用环节，才有需要认实考虑类似日本法或韩法律王法公法上的手艺办法要求。

结 语

在现行常识产权法框架下，填补数据聚集法令庇护方面的空白，是极富挑战性的工做。美法律王法公法的“热点新闻规则”和《欧盟数据库指令》代表了国际社会在小规模和中等规模数据聚集法令庇护方面做出的测验考试。但是，它们并未处理如今和将来大规模数据聚集庇护的问题。目前，我们在数据聚集产权庇护的需要性和庇护形式等根底问题上还未达成高度共识。在那一布景下，切磋将来产数据聚集权庇护的轨制细节，比力困难。不外，详细轨制的可行性研究，反过来会影响决策者关于轨制合理性和庇护形式抉择等根底问题的观点。因而，我们不克不及期待合理性的根底问题被处理之后，再来切磋详细轨制设想的问题。

从现有学术研究和司法理论看，中国未来很有可能会抉择产权庇护形式的特殊立法庇护大规模的数据聚集。本文假设未来仅付与数据搜集者有限排他权（公开传布权），然后在那一根底之上，切磋数据聚集产权庇护的客体要件，包罗：数据聚集的条目处于公开形态；具有本色量的数据条目；搜集者付出本色性的搜集成本。通过那些要件的限造，特殊产权庇护轨制可以与现行贸易奥秘庇护轨制或著做权法相跟尾，而且与美法律王法公法的“热点新闻规则”和《欧盟数据库指令》相区分，别离庇护差别规模的数据聚集，实现差别的立法目标，以有效平衡数据搜集者、合作敌手和社会公家的利益。除了上述三项要件，将来数据聚集的产权庇护其实不需要在客体要件方面考虑搜集者行为的合法性、数据的时间灵敏性和搜集者能否摘取手艺办法等因素。

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