郜云律师进修研究胡某某消费、销售假药再审刑事判决书
河北省高级人民法院
来源：中国裁判文书网 **冀刑再***号
原公诉机关*人民查察院。
原审上诉人（原审被告人）胡某某，男，*年*月*日出生，汉族，初中文化，河北省*村，农人，住。因涉嫌犯销售假药功于2009年5月24日被*公安局刑事拘留，同年6月30日被拘捕。如今河北省深州监狱服刑。
辩解人张某、王某，**律师事务所律师。
*人民法院审理*人民查察院指控原审被告人胡某某犯销售假药功一案，于2010年7月6日做出（2010）密刑初字第60号刑事判决书，原审被告人胡某某不平，提出上诉。*人民法院于2010年9月9日做出（2010）二中刑末字第1829号刑事裁定书，驳回上诉，庇护原判。上述裁判发作法令效劳后，胡某某父亲胡桐树提出申述，*高级人民法院于2014年9月16日以（2014）高刑监字第00263号驳回申述通知书，驳回其申述。胡桐树仍不平，向更高人民法院提出申述。更高人民法院于2015年11月15日以（2015）刑监字第82号再审决定书异地指令本院再审。本院立案后发现更高人民法院异地指令本院再审时未移送原始纸量卷宗，经与更高人民法院立案庭、*公安局密云分局屡次联络，密云分局仅附和复造侦查卷宗后加盖该单元的复印卷宗造式公章，不附和调取原卷，但河北省人民查察院认为该复印卷宗不克不及包管实在性。经屡次向更高人民法院报告请示、与*公安局密云分局沟通协调，2017年11月30日，本院与河北省人民查察院派员配合往*公安局密云分局审阅原卷。经阅卷发现，该案的原始侦查卷宗中部门证据素材也为复印件，经多方沟通，领会到该案的原始证据素材在本案的联系关系案件娄某1过失致人灭亡一案的侦查卷宗中。2018年4月19日本院与河北省人民查察院派员配合往*公安局密云分局调阅娄某1一案侦查卷宗，确认相关证据素材的原件在该檀卷宗中并与复印件查对无异。
2018年7月12日，本院依法构成合议庭在河北省深州监狱公开开庭审理了本案。河北省人民查察院指派查察员李英波、书记员荆波出庭履行职务，原审被告人胡某某及其辩解人张某、王某律师到庭参与诉讼。本案现已审理末结。
*人民法院一审讯决认定：被告人胡某某不具有中药材推销员资格，从汪某处购置安国市国强中药材有限公司企业法人营业执照复印件等推销天分手续，假借该公司中药材推销员，于2009年4月，擅自购进无消费厂家、无批号的中药材石膏1袋，计5000克，以15元的价格销售给*密云县密云镇运营“娄某1中医诊所”的医师娄某1（已判刑）。2009年5月20、21日，娄某1在诊疗过程中，将配有该石膏的中药先后销售给前来就诊的患者王某1（女，59岁）、孙某1（男，63岁），以致孙某1、王某1服用中药后身体呈现不适，经密云县病院夺救无效别离于同年5月21日、22日灭亡。经*药品查验所查验，该石膏中砷盐量不契合规定，经法医判定，孙某1、王某1均契合砷中毒灭亡。上述事实，有被告人胡某某的供述，证人娄某1、孙某2、贾某1、白某、刘某1、汪某、刘某2、王某2的证言，*公安局提取的安国市国强中药材有限公司药品运营答应证复印件、药品运营量量治理标准认证证书复印件、税务注销证复印件、药操行量包管协议书复印件、受权拜托书复印件，娄某1中医诊所处方笺，*公安局法医查验判定中心出具的毒物查验陈述，*公安局物证判定室出具的尸体查验判定书及法医学人体损伤水平判定书，*药品查验所查验陈述，*药品监视治理局关于认定*密云县娄某1诊所利用的“石膏”为假药的情状阐明，*公安局出具的现场勘验查抄笔录及照片，*药品监视治理局密云分局查封扣押物品清单，当庭出示的物证石膏及包拆袋照片，非一般灭亡证明，承受刑事案件注销表，到案颠末及常住生齿信息表等证据予以证明。
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该院认为，被告人胡某某无视法律王法公法，不具备中药材推销员资格，从非正规路子购进并销售不契合规定的中药材，招致孙某1、王某1服用后中毒灭亡，其行为已构成销售假药功，按照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条的规定，判处其有期徒刑十三年，罚金人民币30元；逃缴不法所得人民币15元，依法充公；随案移送的假药材“石膏”，予以充公。
胡某某上诉提出，涉案石膏不是其销售的，其没有立功；胡某某辩解人辩解定见是，原判认定事实不清、证据不敷、适用法令错误，恳求改判胡某某无功。
*人民法院二审审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）胡某某犯销售假药功的事实准确，所列证据已经一审法院开庭量证，该院予以确认。
该院认为，上诉人（原审被告人）胡某某不具备中医药推销员资格，从非正规路子购进并销售不契合规定的中药材，招致孙某1、王某1服用后中毒灭亡，其行为已构成销售假药功，依法应予惩处。关于胡某某所提涉案石膏不是其销售的，其没有立功的上诉理由及其辩解人所提原判认定事实不清，证据不敷、适用法令错误，恳求改判胡某某无功的辩解定见，经查，在案有被告人胡某某的供述、证人娄某1的证言和相关物证、书证等证据彼此印证，足以证明胡某某在不具备药品推销员资格的情状下，擅自从非正规路子购进药材并销售给娄某1的诊所，胡某某明知从非正规路子购进药材，可能购进假药，而销售假药可能形成别人的人身损害，但对此摘取听任的立场，其行为契合销售假药功的构成要件，故胡某某的上诉理由和辩解人的辩解定见，不克不及成立，不予摘纳。一审法院根据胡某某立功的事实，立功的性量、情节及关于社会的危害水平所做出的判决，定功及适用法令准确，量刑恰当，对扣押物品的处置亦无不妥，审讯法式合法，应予庇护。按照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回胡某某的上诉，庇护原判。
更高人民法院经审查认为，原判据以定功量刑的证据不确实、不敷够，申述人的申述契合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条第（二）项规定的应当从头审讯情形。据此，按照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第二款、第二百四十四条的规定，决定指令本院对本案停止再审。
在再审期间，胡某某辩解律师辩解定见：（一）胡某某的行为不契合销售假药功的构成要件：1、涉案石膏未经判定不克不及认定为“假药”；2、主看上，胡某某不具有销售假药的有意；3、客看上，胡某某没有销售假药的行为。纵看本案所有证据，能间接证明涉案石膏系胡某某所赐与的证据只要娄某1的证言，该证人证言系孤证，不克不及零丁做为认定案件事实的根据；（二）两位受害人的灭亡同胡某某销售给娄某1的石膏之间没有因果关系：1、受害人死于砷中毒，不克不及认定死于石膏中毒；2、受害人未煎中药汤剂中的矿物细粉不克不及认定为石膏；3、除证人娄某1证言外，无其它证据证明受害人系服用了胡某某所赐与的石膏招致灭亡；（三）原审讯决据以定功量刑的事实审查不清，证据不敷：1、被扣押的3900克石膏系胡某某所销售没有证据撑持；2、剩余石膏数量不符；3、被扣押的3900克石膏与两名受害人未煎服中药检测出的砷含量彼此矛盾；4、受害人未煎中药汤剂的砷含量和心血中的砷含量彼此矛盾；5、受害人孙某1药方中的“石膏”与药方中的其它内容字迹纷歧致；6、受害人王某1的药方来源不合法；（四）原审审讯法式不合法：娄某1过失致人灭亡功一案与胡某某销售假药一案系联系关系案件，应合并审理，但两案由统一合议庭分隔审理，娄某1案先行审结，两边互为对计划件证人，娄某1经被告人律师屡次申请未出庭做证。综上，胡某某不构成销售假药功。
河北省人民查察院出庭定见：（一）本案认定胡某某销售假药给娄某1，形成两人灭亡的事实尚不清晰。胡某某固然认可销售给娄某1石膏，但不认可致人灭亡的石膏是其销售给娄某1的，娄某1诊所开出的石膏系胡某某销售的存在疑问。目前证明娄某1诊所利用的石膏是胡某某销售的证据，只要娄某1的证言，没有其它证据印证和撑持，难以得出娄某1利用的石膏是胡某某销售的结论。1、从娄某1处所扣押的石膏未及时交给胡某某停止辨认，确认能否是其销售；2、没有找到胡某某销售的石膏的来源；3、娄某1还从别处购进过石膏，从何处购进的尚不清晰；4、三份判定结论砷含量纷歧致，查验结论矛盾无法肃清；5、娄某1开给孙某1的药方字迹颜色纷歧致；6、胡某某卖给娄某1石膏5公斤，娄某1利用和药监局扣押、送检的总计5700克，多出的700克来源不清；娄某1案发前两日就开出石膏750克，而间隔胡某某送石膏已过往40余天了，胡所送石膏能否已经全数用完不清晰；（二）本案存在的法式问题：1、扣押石膏不是由公安机关扣押，而由药监局扣押，扣押物品描述不详尽；2、公安机关勘查现场，展现提取石膏等24种中药，但不展现提取石膏数量，邀请见证人一栏与见证人签名纷歧致；3、公安机关勘查王某1家现场，没有提取王某1未煎服的中药，但后来的判定中呈现了该中药；4、*药品查验所出具的石膏查验成果的情状阐明与查验陈述存在问题；（三）本案存在问题：1、胡某某从矿石大全进石膏的可能性较大，为何没有发现其它中毒现象；2、娄某1的行为不合常理。综上，本案的事实尚不清晰、证据不敷够。定见河北省高级人民法院做出证据不敷，不克不及认定被告人有功的无功判决。
本院再审审理查明，2009年4月8日，原审被告人胡某某在不具有中药材推销员资格的情状下，购进无消费厂家、消费日期的中药材石膏1袋，计5000克，以15元的价格销售给*密云镇运营“娄某1中医诊所”的医师娄某1（已判刑）。
2009年5月20、21日，娄某1在诊疗过程中，将配有来源不明的石膏的中药先后销售给前来就诊的患者王某1、孙某1，以致孙某1、王某1服用中药后身体呈现不适，经原密云县病院夺救无效别离于同年5月21日、22日灭亡。经*药品查验所查验，从娄某1中医诊所药房药斗内抽取的编号为20090301石膏中砷盐量不契合规定，经法医判定，孙某1、王某1均契合砷中毒灭亡。
上述事实有下列经原审及本院再审庭审举证、量证的证据予以证明：
1、承受刑事案件注销表，证明*密云县公安局接被害人孙某1的亲属孙某2、被害人王某1的亲属白某德律风报案的情状。
2、到案颠末，证明2009年5月24日时许，被告人胡某某在河北省深州市水溪村乡东留曹村家中被公安机关挠获。
3、证人孙某2、贾某1证言：我父亲孙某1因患有皮炎在娄某1诊所看的病，开的中药，天天是我母亲郭桂春给他熬药，五副中药已经饮没了。2009年5月21日早上他又往娄某1诊所开药了，又开了五副药，服药后，我父亲起头吐逆，到下战书五点多，县病院没有救过来，父亲死了，之后我就报警。在此之前他食了五副中药，都没有啥过敏症状。
4、证人白某证言：2009年5月20号早上，我带我妈王某1往娄某1中医诊所看病。娄某1给挠了药，一共有六副，让我妈一副药天天食三回。2009年5月22日下战书3点来钟，突然接到我爸的德律风，说我妈服药后，又拉又吐。后来送到县病院没有夺救过来就死了，我就报警了。
5、证人李某证言：2009年5月21日晚上，我媳妇王某1和我说，她到县城里看病了，医生给她开了六副中药。21日晚上她饮完药后没有不良反响。2009年5月22日下战书2点多钟，邻人给我打德律风，让我赶紧回来。我回来就看见我媳妇在屋里吐，后我们把她送到密云县病院夺救，夺救有40多分钟，到了当晚六点多钟，我媳妇没夺救过来。
6、证人娄某1证言：我有行医天分，我的诊所名称是北京娄某1中医诊所。2009年5月16日早上，我的同窗及老乡孙某1到我诊所来看病，我诊断他得的是湿疹，我看后给他开了五副药，药中成分有生石膏。2009年5月20日下战书，王某1到我诊所看病，我诊断她为胃火炽盛，给她开了药方，配了六副药，药方里有生石膏。在给她配药时，本来药格里的生石膏只配了一副药就没有了，我就翻开新进的生石膏，倒进药格子里，陆续给她配药。5月21日上午，孙某1来复诊，我又照着原方又配了五副药。在配药时，我仍是按16日开的方配的药，但是生石膏不是本来的了，是新进的生石膏。当全国午三点，孙某1女儿给我打德律风说孙某1服药后上吐下泻。到下战书七点钟摆布，密云县公安局治安科的民警找到我，说孙某1死了，向我查询拜访给他挠药、看病的工作。我想药方里的药都没动过，就生石膏是5月20日用完了，从头换的，我思疑生石膏出弊端了，就取出50克生石膏，用开水冲，发现那新翻开的生石膏外表有漂浮物，我确认问题出在生石膏里，我试饮了25毫升，不到非常钟，我就觉得恶心、吐逆，一个小时以后起头呈现泻肚。曲到5月22日下战书5点多钟，我往怀柔区第一病院看病，到那的时间不长，我就传闻密云县新城子的王某1也因食了我开的含有生石膏的药灭亡了。当天夜里，我就被转到307病院。
我用的生石膏是一个喊胡某某的到我诊所卖给我的，他给我送货3、4年了，其时他给我出具过卖药的一些天分书，我看他证件齐全，价格也比药材公司廉价，所以就用胡某某给我送的药。本年我用的生石膏大部门是从胡某某处购置的，但此次的药就是从胡某某处购置的。此次的生石膏共5公斤，价格是每公斤3元，共15元。我经常给病人开那味中药，每次进货5公斤摆布。购进石膏时，我没有查验，石膏没有消费日期和厂家，有产地，是山东菏泽的，我记不清了。
7、证人王某2证言：有一个病人食了我丈夫娄某1开的药死了，2009年5月21日晚，我看见娄某1又拉又吐，娄某1告诉我他思疑是生石膏有问题，所以试食了生石膏，后来中毒住院了。娄某1说买了5公斤石膏，是从胡某某处买的。
8、证人刘某2证言：我在河北省安国市开了一个卖矿石类药材的门脸，店里的生石膏分三类，别离是生石膏块、生石膏粒和生石膏粉三种，最初一次进生石膏粉是在本年（2009年）过年前后从山东省枣庄购置的。我对胡某某没有印象，店里没有卖货笔录。
9、证人金某1证言：我们家有一个中药矿石药材的门店，店在安国市宝衡路101号，名字喊矿石大全。我家卖的石膏分两种，一种是石膏粉，一种是石膏粒，都是从山东省枣庄一个喊韩某的人那进的。最初一次是2009年2月初，一下进了20吨生石膏，石膏粉有四、五吨，石膏粒有十五、六吨，店里没有进货清单。生石膏一般都拆开袋放在店里散卖，来我家零买生石膏的人挺多的，散户到店里买几公斤石膏时，我们就拿小的尼龙袋拆，然后用塑料打封机封好，假设散户要求在袋上写公斤数和代价，我们就用笔写在尼龙袋外面，不要求就不写了。我们拆生石膏的小袋白色、黄色的都有，大小不等。我们家历来没有记过销售笔录。
10、证人汪某证言：我熟悉胡某某，我俩是老乡。胡某某偶尔从我那进点中药，但没有矿石类的中药，我不晓得胡某某一般上哪里摘购矿石类中药材。胡某某曾经找过我，让我给帮手弄些中药的销售清单。胡某某的推销天分是我之前做推销员时剩余的，我给过他几份，根据如今的来说，他没通过测验，不契合中药材推销员资格。那个孩子特殊诚恳，人也十分好，我很相信他，就给他了。我给胡某某天分的事，国强公司不晓得，因为那种推销人员太多了。
11、证人刘某1（*药品监视治理局密云分局稽查办公室主任）证言：生石膏应该算中药饮片一类，在消费的时候应该有批号，假设未获得批号也纷歧定是假药或劣药，通过专门判定才气确定。药品经销商或推销员应从合法渠道进货，应该推销被受权公司的药品，药品推销员应出示药品消费企业的营业执照、药品运营答应证、推销员的受权拜托书、加盖本企业原印章的所销售药品所批准证明文件等复印件以及推销员的身份证明原件以供摘购方核实。推销员不成以销售无消费厂家、消费日期、批号等标示的药品，胡某某涉嫌不法渠道进药。
2010年6月9日证言：2009年5月21日，根据娄某1的药方，查封了此中13味药，其时娄某1除指认了药斗中的石膏没说有其它石膏，故只查封了药斗中的石膏，用大杆称重，有1000克多点，从中抽出50克送检。5月23日，公安机关告诉药监局娄某1诊所还有石膏，所以药监局于5月25日往娄某1诊所查封给了大袋子石膏，称重为3900克。
12、被告人胡某某供述与辩白：我从2004年起头，次要处置中药材推销工做。我有安国市国强药材有限公司的受权拜托书，那公司容许我能够停止药材及中药饮片的销售营业。公司还给了我国强药材有限公司营业执照，药品运营答应证等他们公司处置药材生意相关证件的复印件。那些工具是从安国市国强中药材有限公司买的，十块钱一套。我没有颠末培训，有的中药材能认出来，有的认不出来。我将药材都销售到了*密云县四家私家中医诊所，此中有娄某1诊所，卖的中草药都是从安国市进的货。2009年4月初我给娄某1打德律风，问他诊所需要药材不，他告诉我要一些药材和数量，此中包罗5公斤生石膏。第二天早上我从安国药材市场进了药就坐长途汽车往*密云县娄某1诊所了。那5公斤生石膏是从安国市宝衡路101号国强矿石大全的一个门面进的。我给娄某1的送货清单（2009年4月7日）是买5公斤石膏粉的前一天，我到安国市找一个喊汪某的人，我把要卖给娄某1的药材名称、数量、价格写在一张纸上，交给他，让他帮手打一份带有公司名称的正式票据。我不晓得石膏有问题，我晓得药品应该有消费厂家和批号，但不晓得没有的是以假药论处。石膏进货价是1元，卖给娄某13元，娄某1收药时此外药都看了，拆生石膏的袋子是封好的就没翻开看。
庭审供述与辩白：我给娄某1送的石膏是用黄色袋子拆的，受害人灭亡不是服用了我销售的石膏。在侦查阶段，公安机关有一个民警拿石膏的手机照片让我看，看不清晰，没有看实物。（出示蛇皮袋照片）我给娄某1的送的包石膏的袋子的颜色与那个袋子类似，但袋子上的字不晓得是谁写的。（出示石膏）那个石膏不是我送给娄某1的石膏，我买的颜色也是白色的，但是里面有粉末，还有没打坏的颗粒，跟混合的差不多。
13、*密云县公安局对娄某1中医诊所现场勘验查抄工做笔录及照片：2009年5月22日21时55分，*公安局密云县局刑侦大队对娄某1中医诊所停止现场勘验，于现场查封中药材原物样本24种。
14、*密云县公安局对被害人王某1家现场勘验查抄工做笔录及照片：2009年5月22日20时0分，*公安局密云县局刑侦大队对被害人王某1家停止现场勘验，于现场三处处所提取药渣、动物及动物碎末。
15、*密云县公安局对被害人孙某1家现场勘验查抄工做笔录及照片：2009年5月21日19时0分，*公安局密云县局刑侦大队对被害人孙某1家停止现场勘验，于现场三处处所提取药渣、空纸袋、半缸褐色液体、封拆中药袋。
16、*药品监视治理局密云分局查封扣押物品清单证明：2009年5月25日从娄某1中医诊所扣押蛇皮袋包拆的3900克石膏。
17、娄某1辨认胡某某笔录：娄某1称两死者服用的中药中的石膏可能含有毒物，该石膏是从一个名喊胡某某的人手中购置的，只要供给其照片，便能认出此人。2009年5月23日娄某1在12张差别男性免冠照片中指认出4号照片中的须眉为卖给他生石膏的胡某某。
18、胡某某辨认购置石膏地点笔录：2009年5月25日9时许，密云县公安局刑侦大队组织胡某某对其摘购矿石类中药材的矿石大全门市部停止地点辨认。在密云县药监部分门有关同志见证下，胡某某指认安国市东方药城保衡路101号门市部就是其屡次摘购矿石类中药材的矿石大全门市部。同时必定其所销售出的生石膏药材均由此门市部摘购。
19、*密云县公安局提取的安国市国强中药材有限公司药品运营答应证复印件、药品运营量量治理标准认证证书复印件、税务注销证复印件、药操行量包管协议书复印件、受权拜托书复印件等，经向被告人胡某某出示，是其向娄某1推销药品时供给。
20、娄某1中医诊所处方笺证明：被告人娄某1为孙某1开具的药方中记载有50克石膏，共5副；给王某1开具的药方中记载有100克石膏，共6副。
21、*公安局法医查验判定中心出具的毒物查验陈述证明，经查验，在公安机关所送中药药液、孙某1的胃内容中、心血中均检出砷化物，其心血中砷含量为1.878μg／ml；在公安机关所送的中药、王某1的胃内容中、心血中检出砷化物，其心血中砷含量为1.352μg／ml。
22、*密云县公安局物证判定室出具的尸体查验判定书证明，孙某1、王某1均契合砷中毒灭亡。
23、*密云县公安局物证判定室出具的法医学人体损伤水平判定书证明，娄某1次要损伤为急性口服砷中毒后电解量絮乱、急性肝功用损伤及急性肾功用不全，其损伤水平为重伤。
24、*药品查验所药品查验陈述书查验成果（陈述编号：G20091334，批号：20090301）：（从娄某1诊所药房药斗内提取50克石膏）性状与石膏不相符（部门粉末为无色通明截断纤维状。气微，味咸、涩，不契合规定。）；砷盐含量应不得超越百万分之二，查验成果不契合规定；含水硫酸钙不得少于95％，查验成果为57.2％，不契合规定。
*药监局密云分局5月23日送检石膏查验成果的情状阐明：总砷含量：22.80％。
25、*药监局密云分局5月25日送检石膏查验成果的情状阐明：（从诊所药房水池下3900克大袋石膏平分五层抽取）
查验成果如下：
序号
样品情状
含水硫酸钙含量
总钙含量
总砷含量
1
第一层取样
49.6％
11％
21.22％
2
第二层取样
51.6％
12.57％
24.21％
3
第三层取样
49.4％
12.13％
24.46％
4
第四层取样
48.3％
10.83％
21.06％
5
第五层取样
45.4％
11.54％
20.34％
26、*药品查验所查验陈述及所附的关于查验成果的阐明，从*密云县公安局送检的孙某1的4包未煎中药汤剂、王某1的3包未煎药汤剂中筛得细粉，经查验细粉中的砷含量别离为5.18％、5.25％、4.91％、5.07％、2.67％、2.51％、2.72％。
27、*药品监视治理局关于认定*密云县娄某1中医诊所所利用的“石膏”为假药的情状阐明：经*药品查验所查验，密云县娄某1中医诊所利用的“石膏”（批号：20090301，药房药斗内提取）性状与石膏不相符，砷盐含量远高于原则规定的百万分之二。根据《中华人民共和国药品治理法》第四十八条第二款第（一）项的规定，为假药。
28、当庭出示的物证石膏及包拆袋照片，包拆袋上写有“石膏粉、5”字样。
29、常住生齿信息表，证明被告人胡某某的身份情状。
原裁判认定原审被告人胡某某从非正规路子购进并销售不契合规定的中药材，招致孙某1、王某1服用后中毒灭亡的事实不清，证据不敷，详细评判如下：
1、公安机关在侦查阶段未依法让胡某某和娄某1对扣押的涉案石膏停止辨认，确认能否系胡某某所销售
在侦查阶段，公安机关提取涉案石膏后未让娄某1和胡某某别离辨认，公安机关随即将石膏与包拆袋别离，将外包拆送字迹判定，但因不具有判定价值，外包拆袋上笔迹无法判定。在庭审中，公诉机关当庭出示在案扣押3900克石膏，胡某某以石膏性状纷歧致承认该石膏是其所送，现仅有娄某1一人证言证明砷含量超标石膏系从胡某某处购置，原判认定涉案石膏系胡某某销售的证据不敷够。
2、侦查机关未查实胡某某销售石膏的来源
胡某某供称其是从安国市保衡公路101号药业公司矿石大全购置的石膏，公安机关询问了该矿石大全的运营者，称不记得卖给胡某某石膏。公安机关未进一步从矿石大全提取石膏与从娄某1诊所扣押石膏停止比对判定，也未提取蛇皮袋与扣押的蛇皮袋停止比对，胡某某从何处购置石膏未查实查清。
3、已利用及查获的石膏数量超出胡某某所销售的石膏数量，超出部门来源不清
根据娄某1、胡某某供述及药检所刘某1证言证明，娄某1从胡某某处购进石膏5000克，案发后药监局于2009年5月21日从娄某1中医诊所的药斗内扣押约1000克石膏，此中50克送检。2009年5月25日，药监局又在该诊所内查扣蛇皮袋内拆有石膏3900克。娄某1在2009年5月20日给王某1开出6副药，此中第一副是用的本来剩下的石膏，第二副药起头用新翻开的涉案石膏，每副药中含石膏100克，总计用涉案石膏500克；5月21日给孙某1开出5副药，均利用的涉案石膏，每副中药含石膏50克，总计用涉案石膏250克。案发后，娄某1本身试药服用了50克石膏，上述石膏数量总计为5700克，超出胡某某所送石膏总量700克。娄某1在侦查阶段供述称：“本年买的石膏大部门是从胡某某处买的，但此次那药就是从胡某某处买的”，该供述证明其买石膏并不是仅从胡某某处购置，还有其它进货渠道，但公安机关未对其它进货渠道进一步查证。虽娄某1供称涉案石膏系从胡处购置，但其利用的总量明显超越购置数量，其供述与现实情状纷歧致，原判仅根据娄某1证言就肃清其它来源的石膏没有问题，证据不敷够。且娄某1在4月8日购进5000克石膏，而5月20、21日两日就开出石膏750克，石膏用量较大，在胡某某销售给其石膏已40余天后发作了致人灭亡的事务，期间能否有其它介进因素无法确定，也不克不及肃清已利用完胡某某处购进石膏的可能性，综上，已利用及查获的石膏数量超出胡某某所销售的石膏数量，超出部门来源不清。
4、娄某1诊所内蛇皮袋中3900克石膏的查封过程不清晰
根据密云县药监局稽查办公室主任刘某12010年6月9日证言，2009年5月21日，根据娄某1的药方，查封了此中13味药，其时娄某1除指认了药斗中的石膏没说有其它石膏，故只查封了药斗中的石膏，用大杆称重，有1000克多点，从中抽出50克送检。5月23日，公安机关告诉药监局娄某1诊所还有石膏，所以药监局于5月25日往娄某1诊所查封给了大袋子石膏，称重为3900克。根据公安机关2010年6月2日情状阐明，该3900克石膏系在娄某1诊所的药房水池下。但2009年5月22日案发后公安机关对娄某1诊所的现场勘查笔录却未展现药房的水槽下有该大袋石膏。综上，3900克大袋石膏的查封过程不清晰。
5、在娄某1诊所内扣押的石膏砷含量和开给孙某1、王某1中药中砷含量相差悬殊，查验结论矛盾无法肃清
2009年5月23日，密云县药监局从娄某1诊所药房药斗内抽取50克石膏送*药品查验所查验，查验成果为总砷含量22.8％，砷盐含量不契合规定；2009年5月25日，密云县药监局从娄某1诊所药房水池下查封的袋内3900克石膏平分5层抽取共计150克石膏送*药品查验所查验，查验成果总砷含量别离为21.22％、24.21％、24.46％、21.06％、20.34％，五份样品中总砷含量远远大于规定值。
2010年4月16日，密云县公安局将孙某1未煎的4包中药、王某1未煎的三包中药送*药品查验所查验，经查验孙某1未煎的4包中药细粉中砷含量别离为4.91％、5.07％、5.18％、5.25％，王某1的未煎3包中药细粉中砷含量别离为2.51％、2.67％、2.72％。
从上述查验结论能够看出，诊所药斗内石膏与3900克大袋内石膏总砷含量接近，均到达20％以上，但剧毒物量砷做为管控药品占石膏总量五分之一以上不契合常理，而未煎的7包中药细粉与药斗及3900克袋内石膏砷含量相差悬殊，矛盾无法肃清，且虽经查验未煎中药细粉中砷盐含量不契合规定，但认定该中药细粉系石膏的证据亦不敷够。
6、娄某1给孙某1所开药方中药名“石膏”用笔的颜色与其它字体颜色纷歧致
娄某1在给孙某1开的中药方中，其他13味中药的字体颜色为黑色，石膏是最初一味中药，但字体颜色为蓝色。娄某1对此情节出具过两次证言，但前后纷歧致，矛盾无法阐明。
本院认为，原判认定涉案石膏系胡某某销售给娄某1的事实仅有娄某1的供述予以证明，无其它证据予以佐证。案发后，从娄某1诊所扣押的石膏未及时依法由胡某某辨认予以确认统一性，胡某某固然认可其给娄某1销售过石膏，但承认致人灭亡的石膏是其所销售；娄某1诊所石膏总用量超出胡某某所送石膏总量700克，娄某1其它购进石膏的来源未查实查清；胡某某出卖给娄某1石膏40余天后呈现问题，能否有其它介进因素无法确定；在娄某1诊所内扣押的石膏砷含量和开给孙某1、王某1的中药中砷含量差距悬殊，矛盾无法肃清，且认定二被害人未煎中药中的细粉系石膏的证据不敷够。综上，原判认定胡某某销售假药给娄某1形成两人灭亡的事实不清，证据不敷，且胡某某所销售的石膏能否为假药现无法确定，故对辩解人所提胡某某不构成销售假药功的辩解定见及查察机关定见做出无功判决的查察定见予以摘纳。经本院审讯委员会讨论决定，按照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款及《更高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的阐明》第三百八十四条第二款、第三百八十九条第二款之规定，判决如下：
一、撤销*人民法院（2010）二中刑末字第1829号刑事裁定和*密云县人民法院（2010）密刑初字第60号刑事判决；
二、原审被告人胡某某无功。
本判决为末审讯决。
审讯长 刘某
审讯员 李 某
审讯员 周某
二〇一八年十一月三十日
书记员 张某某