丽江律师郜云进修研究卢某某奸二审刑事判决书
****第二中级人民法院
来源：中国裁判文书网 （20**）**刑末***号
原公诉机关****区人民查察院。
上诉人（原审被告人）卢某，男，19**年4月7日出生于***省，汉族，大专文化，****药科中等***职工，住****。因本案于20**年8月30日被刑事拘留，同年9月11日被拘捕，20**年8月29日被取保候审。
辩解人陈某，***律师事务所律师。
****区人民法院审理****区人民查察院指控原审被告人卢某犯强奸功一案，于二○**年十一月三日做出（20**）***刑初***号刑事判决。原审被告人卢某不平，提出上诉。本院经审理，于二○**年蒲月二十五日做出（20**）***刑末***号刑事裁定，撤销原判，发还****区人民法院从头审讯。****区人民法院于二○**年蒲月二十四日做出（20**）***刑初***号刑事判决。原审被告人卢某不平，再次提出上诉。本院依法构成合议庭，不公开开庭审理了本案。****人民查察院第二分院指派查察员王某、宋某出庭履行职务，上诉人（原审被告人）卢某及其辩解人陈某到庭参与诉讼。现已审理末结。
原审讯决认定，20**年8月28日晚，被告人卢某通过手机“陌陌”软件聊天与被害人赵某了解并相约碰头。20**年8月29日下战书2时许，被告人卢某带被害人赵某来到其事先预定的位于****区上的**灵敏酒店。在该酒店**房间内，被告人卢某违犯被害人赵某意愿，强行与被害人赵某发作性关系。后被害人赵某报警，20**年8月30日，被告人卢某经公安机关德律风传唤到案。
经****公安局物证判定中心法庭科学DNA判定，证明送检卫生纸上精斑、被害人赵某阴道拭子及内裤上精斑DNA为被告人卢某的可能性大于99.99999999％。
认定以上事实，有被害人赵某的陈说，证人柳某、李某的证言，被告人卢某的供述，****公安局物证判定中心出具的法庭科学DNA查验陈述、法庭科学DNA判定书，公安机关从赵某手机中提取的灌音，****公安局物证判定中心出具的语音查验陈述、判定机构及判定人天分证明，现场勘验笔录、现场照片、现场平面示企图、**灵敏酒店住宿注销单、注销预付单，公安机关出具的110报警单、案件来源、挠获颠末、情状阐明及户籍素材，****药科中等***出具的证明素材等证据。上述证据，均经原审法院庭审量证，予以确认。
原审法院认为，经当庭播放案发后被告人卢某与被害人赵某手机通话的灌音，可以证明在二人发作两性关系时曾有暴力，且被害人并不是自愿。且该灌音时长15分13秒，颠末判定为一次性笔录完成，未发现剪辑陈迹，被害人赵某并不是法令专业人士，不成能具有诱使被告人卢某主动认可功错的相关专业才能，在灌音中对相关事实的认可亦是被告人卢某主动认可，被害人赵某并未有诱导的陈迹。连系被害人赵某主动报案、报案时间与案发时间间隔等其他间接证据，查察机关的指控证据已经构成证据锁链，能够认定告状书指控的立功事实存在，被告人卢某的行为已构成强奸功。按照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款的规定，认定被告人卢某犯强奸功，判处有期徒刑三年。
原审被告人卢某不平，提出上诉。卢某关于其与被害人赵某发作性关系的事实是认可的，辩称两边发作性关系是自愿的，其实不存在利用暴力的情状，所以其行为不构成强奸功。
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卢某的辩解人认为，原审讯决认定卢某犯强奸功属于事实不清、证据不敷，卢某并未对赵某利用暴力手段，所以卢某的行为不构成强奸功。关于原审认定的证据，辩解人提出量证定见：1、赵某陈说中所谓的“掐脖子”，是因为发作性关系时赵某要从床上掉下，所以卢某将其拉到床中间的位置。2、赵某手机中的灌音是在两边发作性关系之后录造的，内容是被害人片面强调是强奸，而且利用了“强奸”、“违犯我的意志”等较为专业的用词，而被告人卢某底子没有任何认可强奸的表述，卢某出于减轻其与赵某之间性关系所带来的对家庭和工做的负面影响目标，情愿与被害人私了，表示出的是一种妥协和无法。
****人民查察院第二分院在二审期间通过公安机关调取了上诉人卢某手机内卢某与赵某的“陌陌”聊天笔录。经对证据填补侦查和审查全案证据素材，****人民查察院第二分院认为，从目前证据来看，证明卢某摘用暴力手段违犯被害人意志强奸妇女的证据不敷，定见依法改判上诉人卢某无功。
经审理查明，20**年8月27日晚，赵某从**省**市来到**与通过手机“陌陌”软件结识的网友柳某碰头，当晚二人利用柳某的身份证在****酒店进住统一房间。次日早晨，柳某分开后用付出宝向赵某付出400元。之后赵某通过手机“陌陌”软件与李某了解并碰头，二人配合到****动物园玩耍后，利用李某的身份证在**公路滨湖病院四周的**灵敏酒店进住统一房间。当晚19时摆布，李某分开该酒店。
20**年8月29日凌晨，上诉人（原审被告人）卢某通过手机“陌陌”软件与赵某了解并相约碰头，在收集聊天过程中赵某向卢某提出购置衣物、返回的机票等要求。20**年8月29日中午两边碰头后，鄙人午2时许，上诉人卢某带赵某来到其事先预定的位于****上的灵敏酒店。在该酒店***号房间内，卢某与赵某发作了性关系。之后，赵某分开***房间，在该灵敏酒店内另开房间，然后赵某报警称被卢某某奸。20**年8月30日，卢某经公安机关德律风传唤到案。
认定以上事实的证据：
1、公安机关出具的110报警单、案件来源、挠获颠末，证明20**年8月29日15时许，赵某向公安机关报警称其在****区**城道59号灵敏酒店内，被卢某某奸。次日2时47分，卢某报警称其在****区灵敏酒店被人指控强奸，对方已报警，卢某认为不存在此事，需要相关民警与其联络。后经民警联络，将卢某传唤至公安机关。
2、证人柳某的证言，证明柳某于20**年6月与赵某通过“陌陌”聊天软件在收集上了解，后赵某提出要到**来找柳某玩，柳某即在网上给赵某定了从福州到天津的飞机票。8月27日晚，柳某在天津机场接到赵某后，打车来到上的**国际酒店，利用柳某的身份证开了一个房间，二人在该房间内歇息，但并未发作性关系。柳某本意是想和赵某交友，但见到本人后觉得赵某与其想像的一天一地，就决定反面赵某交友了。第二天早上柳某分开宾馆，后赵某通过手机“陌陌”软件提出本身没有钱，柳某通过付出宝给赵某转款400元之后，将赵某拉黑不再交友。
3、证人李某的证言，证明20**年8月底一天上午，其通过手机“陌陌”软件聊天与赵某了解，赵某讲本身来天津和一个老乡碰头，还被人骗了几千块钱，两边约定当日下战书2点碰头，在**温泉宾馆门前碰头后，二人一同到水上公园玩耍至下战书5点摆布，之后李某利用本身的身份证在**公路的**宾馆开了一个房间，赵某进进房间后躺在床上睡觉了，李某在房间内呆到7点摆布分开。二人并未发作性关系。期间赵某曾经向李某提出过购置返回福建机票的问题，李某没有为赵某买。
4、****公安局物证判定中心出具的法庭科学DNA查验陈述、法庭科学DNA判定书，证明送检卫生纸上精斑、赵某阴道拭子及内裤上精斑为卢某的可能性大于99.99999999％。
5、现场勘验笔录、现场照片、现场平面示企图、**灵敏酒店住宿注销单、注销预付单，证明卢某在**灵敏酒店开房的情状以及案发现场的情状。
6、公安机关从上诉人卢某手机中提取的卢某与赵某的“陌陌”聊天笔录，证明卢某与赵某在8月29日凌晨通过“陌陌”软件结识，在收集聊天过程中，赵某提出本身身上没钱了，衣服已经两天没换了。卢某主动提出要给赵某买衣服，但限于比力廉价的。赵某提出要卢某给其购置回福建的机票，说等回到福建后将机票款还给卢某。卢某以明天定、不会操做等理由予以推托。赵某又提出让卢某将机票款转账给赵某，卢某提出两边碰头的要求，并主动提出要帮赵某续一天的房费。赵某提出想要换一家离地铁站近一点的旅店。然后两边约定第二天中午碰头。之后是第二天两边碰头之前的一些沟通，包罗赵某正在梳洗、化装，并告知卢某房间号等内容。再之后就是两边发作性关系之后的对话内容：赵某明白告知卢某其已经报警了，要求卢某在房间等待，在晓得卢某已经分开酒店之后，赵某将其在**灵敏酒店另开的房间号告知卢某，并要求卢某回来。之后赵某不断强调是卢某将其强奸，卢某辩白是两边自愿、没有暴力行为，并提出私了。
7、上诉人卢某的供述，证明其与赵某于20**年8月29日凌晨通过“陌陌”软件结识并相约当日中午碰头，当日下战书14时许，二人配合进住位于****区**城道上的**灵敏酒店房间。后两边在该房间内发作性关系的事实颠末。
8、****药科中等**学校出具的证明素材、公安机关出具的情状阐明及户籍素材，证明上诉人卢某的户籍身份情状和在****药科**学校工做任职的情状。
上述证据，均经本院庭审量证，来源合法、内容客看实在、与案件事实具有联系关系性，本院予以确认。
关于赵某供给的其与卢某的通话灌音，经查，从该通话灌音的内容上看，两边关于发作性关系时能否存在暴力行为和能否违犯赵某意志的问题，不断存在争议，卢某始末没有认可曾对赵某利用暴力，也承认是在违犯赵某意志的情状下施行的强奸行为。固然卢某在通话中屡次向赵某认错并恳求私了，但不克不及依此就认为卢某认可对赵某施行了强奸，卢某的认错行为不克不及视为是认可立功。所以固然该通话灌音颠末判定，属于是一次性笔录完成，而且未发现剪辑陈迹，但其内容不克不及做为认定卢某的行为构成强奸功的证据。
关于赵某的陈说，经查，赵某在案件侦查过程中共做过四次陈说：
第一次陈说，赵某称其来天津是来觅觅女友李*，因未能与李*联络上，才在8月29日凌晨通过手机“陌陌”软件与卢某联络，而且其本身已经订购了返回福州的机票。在被强奸后向昵称“小雪”的女网友告贷200元，用于进住**灵敏酒店**房间。
第二次陈说，赵某仍然对峙其来天津的目标是觅觅女友李*，但提出卢某曾主动要为赵某购置返回福州的机票。
第三次陈说，赵某认可其来****的目标是与网友柳某碰头，并在与卢某了解之前曾与另一名网友李某碰头。在与卢某碰头之前，其向昵称“草原狼”的网友告贷300元，在被卢某某奸之后，利用向“草原狼”借的钱进住**灵敏酒店的**房间。
赵某在上述三次陈说中，均称被卢某某奸一次。
第四次陈说，赵某认可是其要求卢某为其购置返回福州的机票，但是又提出卢某当日两次对其施行强奸。
从赵某陈说的内容上看，其关于来天津的目标和过程、其能否向包罗卢某在内的网友索要财帛或返程机票等事实，每一次的陈说内容均不不异，关于被强奸的过程，也存在前后纷歧致的问题，且此中的部门内容能够被证明是不实在的陈说，同时也没有任何其他证据能够与赵某的陈说内容相印证，所以赵某关于其被卢某利用暴力强奸的陈说，实在性无法确认。
本院认为，根据现有证据，认定上诉人卢某违犯被害人的意志，摘用暴力手段强行与之发作性关系的证据不敷。本案案发地点是在宾馆的房间，案发时间是白日，从被害人进进宾馆房间到分开宾馆房间约有一个小时摆布的时间，因而能够肃清被害人不知对抗或不克不及对抗的情形；本案据以证明上诉人卢某摘用暴力手段强行与赵某发作性关系的间接证据仅有被害人的陈说，但被害人的屡次陈说在内容上存在矛盾，欠缺其他证据予以印证，其实在性无法确认；被害人供给的通话灌音和上诉人卢某的供述，亦无法证明卢某对被害人摘取了暴力手段。综合全案证据，无法得出独一的排他性结论。所以现有证据不克不及证明上诉人卢某摘用暴力或胁迫手段，违犯妇女意志，强奸被害人赵某的事实。上诉人卢某提出其行为不构成强奸功的上诉理由，本院予以撑持，其辩解人提出内容不异的辩解定见，本院亦予以摘纳。****人民查察院第二分院定见依法改判上诉人卢某无功的定见准确，本院予以摘纳。本院经审讯委员会讨论决定，按照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、第二百四十二条、第二百条第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销****区人民法院（20**）***刑初***号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）卢某无功。
本判决为末审讯决。
审 判 长 ****
审 判 员 ***
代办署理审讯员 ***
二〇一九年八月二十八日
书 记 员 ***