郜云律师学习研究赵某、孙某生产销售伪劣产品罪一案二审刑事判决书

郜云律师进修研究赵某、孙某消费销售伪劣产物功一案二审刑事判决书

辽宁省某市中级人民法院

来源：中国裁判文书网 （2017）辽**刑末***号

原公诉机某县人民查察院。

上诉人（原审被告人）赵某，男，*年8月出生，汉族，大学专科文化，某公司秦皇岛分公司尝试室主任，住河北省秦皇岛市海港区。因涉嫌消费、销售伪劣产物功，于2014年4月24日被刑事拘留，同年5月29日被取保候审，2015年5月29日被监视栖身，同年11月30日被刑事拘留，同年12月10日被拘捕。2017年1月12日被取保候审。

辩解人庞某，某律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）孙某，男，1962年5月出生，汉族，高中文化，某公司秦皇岛分公司司理，住河北省抚宁县抚宁镇。因涉嫌消费、销售伪劣产物功，于2015年12月4日被刑事拘留，同年12月14日被拘捕，2016年2月25日被取保候审。2017年7月5日被监视栖身。

辩解人平某，某律师事务所律师。

某县人民法院审理某县人民查察院指控被告人赵某、孙某犯消费、销售伪劣产物功一案，2016年9月28日做出（2016）辽1421刑初67号刑事判决书。宣判后，被告人赵某、孙某不平，提出上诉。本院于2017年1月24日以原判认定事实不清，证据不敷为由发还从头审理。某县人民法院从头构成合议庭，于2017年8月3日做出（2017）辽1421刑初48号刑事判决书。宣判后，被告人赵某、孙某不平，别离提出上诉。本院审理后，依法构成合议庭，公开开庭审理此案，某市人民查察院指派查察员苏飞、王振峰出庭履行职务，上诉人赵某及其辩解人庞某，上诉人孙某及其辩解人平某，某房地产开发有限公司的拜托代办署理人冯树仁、王秀文到庭参与诉讼。现已审理末结。

原判认定，2012年4月23日，某房地产开发有限公司（以下简称某公司）与某公司秦皇岛分公司（以下简称秦皇岛分公司）签定一份《商品砼买卖合同》，约定秦皇岛分公司向某房地产开发有限公司赐与强度品级C25、C30、C35、C40商品砼（商品混凝土）。自当月27日起，根据项目施工的进度，按两边确定的时间、混凝土强度品级、数量、车次、浇筑部位等，由秦皇岛分公司送货至某公司位于绥中滨海经济区孟家农贸市场南侧的辽宁东戴河新区渤海玉园小区（以下简称渤海玉园小区）2#、3#、4#楼项目工程施工现场停止浇筑，同时供给混凝土共同比通知单等手艺材料。

被告人赵某于2012年9月份到秦皇岛分公司任尝试室主任职务，负责尝试室工做，负责公司原素材出场检测，设想公司消费混凝土共同等到试验，出具混凝土共同比通知单等出场混凝土手艺材料。被告人孙某于2012年9月份，在被告人赵某之后到秦皇岛分公司任司理职务，负责公司全面工做。

2013年3月24日至4月30日，被告人赵某对本公司消费销售给某公司的十批次差别强度品级的混凝土别离出具了两份差别设想数值的共同比，此中一份为混凝土共同比通知单，用来提赐与某公司，一份用于本单元现实消费的混凝土共同比，而且是混凝土消费共同比中的单元水泥用量少于混凝土共同比通知单中的单元水泥用量。被告人孙某晓得、承认被告人赵某工做中的该行为。

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秦皇岛分公司根据尝试室出具的混凝土共同比分批次消费混凝土并销售给某公司的渤海玉园小区4#楼施工工程，通过卷宗证据盘次表（混凝土消费笔录）和共同比通知单别离计算，此中，2013年3月24日、3月27日两批次消费销售的强度品级C40的混凝土为（78.99＋101.4）=180.39立方米，按混凝土共同比通知单明示每立方米混凝土水泥用量378公斤计算，水泥用量应为（378×180.39）=68187.42公斤。但根据盘次表计算，两批次现实消费混凝土共同比每立方米水泥用量301.86公斤、304.74公斤，水泥用量计算为（78.99×301.86）＋（101.4×304.74）=54745公斤，少用水泥量为68187.42公斤－54745公斤=13442.42公斤。根据盘次表计算，秦皇岛分公司于2013年4月1日、4月12日、4月17日、4月19日、4月22日、4月25日、4月27日、4月30日共八批次消费销售的强度品级为C35混凝土共810.7立方米，按混凝土共同比通知单明示每立方米混凝土水泥用量339公斤计算，水泥用量应为（339×810.7）=274827.3公斤，但根据盘次表计算，八批次现实消费混凝土共同比中每立方米混凝土水泥用量现实消费混凝土共同比每立方米混凝土水泥用量265.55公斤至270.40公斤不等，水泥用量计221936公斤，水泥少量计算为274827.3公斤-221936公斤=52891.3公斤。综上计算，秦皇岛分公司销售给某公司强度品级C40、C35混凝土共计991.09立方米，十批次混凝土消费所用水泥量与混凝土共同比通知单明示的水泥用量比拟，少用水泥量为13442.42公斤＋52891.3公斤=66333.72公斤。

根据秦皇岛分公司与和诚公司签定的《商品砼买卖合同》规定，强度为C40混凝土价格310元每立方米，强度为C35混凝土价格290元每立方米，若用混凝土输送泵，每立方米加收10元，经计算，秦皇岛分公司消费销售的上述混凝土金额为180.39立方米×（310＋10）元／立方米＋810.7立方米×（290＋10）元／立方米=300934.80元。

原判认为，根据刑律例定，消费、销售伪劣产物功，是指消费者、销售者有意在产物中掺杂、掺假、以次充好或者以不合格产物冒充合格产物，销售金额5万元以上的行为。被告人赵某做为尝试室主任，在本单元秦皇岛分公司向某公司消费、销售混凝土的过程中，关于同强度的混凝土设想出具了两份数值内容差别共同比素材，而且是用于本单元现实消费混凝土的共同比单元水泥用量少于提赐与某公司的共同比通知单的单元水泥用量，销售金额是人民币300934.80元，事实清晰，证据足够。根据国度《混凝土量量掌握原则》（GB50164-2011）的规定，消费者现实消费混凝土时利用的原素材应当与开盘判定文件中标明的混凝土共同比设想一致。秦皇岛分公司在履行与某公司签定的《商品砼买卖合同》中供给的手艺材料混凝土共同比通知单，表白了混凝土的量量情况，是该公司对所消费混凝土的量量、性能的许诺。被告人赵某违犯许诺造售的混凝土是劣产物，被告人赵某在工做中的有意行为，招致秦皇岛分公司消费、销售伪劣产物销售金额达人民币300934.80元，其行为已构成消费、销售伪劣产物功；被告人孙某做为秦皇岛分公司的司理，明知被告人赵某未按共同比通知单设想的要求消费混凝土，任其将不契合设想要求的混凝土销售给某公司不予制止，其行为亦构成消费、销售伪劣产物功，公诉机关指控功名成立，予以撑持。二被告人系配合立功，应根据在立功中的各自情节予以惩罚。公诉机关指控二被告人立功数额是人民币373740元，此中人民币72805.2元，证据不敷，不予认定。被告人孙某的辩解人认为在侦查阶段，对被告人孙某所做的笔录属于不法证据应予肃清的定见予以摘纳。被告人赵某及其辩解人关于被告人赵某无功的辩白和辩解定见、被告人孙某及其辩解人关于被告人孙某无功的辩白和辩解定见，理由不敷够，均不予摘纳。经审讯委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第二十五条，第五十二条之规定，判决如下：一、被告人赵某犯消费、销售伪劣产物功，判处有期徒刑二年六个月，并惩罚金人民币160000元；二、被告人孙某犯消费、销售伪劣产物功，判处有期徒刑二年，并惩罚金人民币160000元。

上诉人赵某次要上诉理由，认为所消费、销售的混凝土不是伪劣产物，不构成立功。其辩解人的次要辩解定见认为，赵某消费的混凝土契合强度设想要求，依设想要求，不是伪劣产物。赵某的行为不契合消费、销售伪劣产物功的构成要件，不存在以次充好行为，不该认定立功。

上诉人孙某次要上诉理由及其辩解人的次要辩解定见均认为孙某无功。

出庭查察员出庭定见，由法院查清事实后，依法裁判。

二审查明事实与原判认定事实无异。另查明，某公司开发的渤海玉园小区4#楼项目已经现实销售、利用。原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，经原审开庭审理，并经本院审查，对原审摘信的证据予以确认。

本院认为，上诉人赵某、孙某所消费、销售的混凝土能否属于伪劣产物的证据不敷。卷中的国度工业建修建物量量平安监视查验中心对渤海玉园小区4#楼混凝土强度能否合格及混凝土强度不合格的原因停止检测，该检测陈述强度的检测是通过回弹法、取芯法检测成果停止推定，4#楼7层至13层、16-24层墙体混凝土强度不称心设想要求，并经研究阐发揣度，形成混凝土强度不称心设想要求的次要原因是混凝土中单元水泥用量少的定见。但经查，混凝土属于半废品（过程产物），其必需与建筑施工方密切共同，按标准浇注、振捣、养护后才气成为废品，决定混凝土的强度，不克不及肃清受施工、养护等环节影响。而国度工业建修建物量量平安监视查验中心做出检测结论的前提是在养护、施工均契合标准的情状下，但是建筑物的施工能否标准，能否养护适当均无证据证明，因而，该检测定见不具有排他性，不克不及做为认定涉案混凝土系伪劣产物的间接证据。原判认为上诉人赵某、孙某违背《商品砼买卖合同》的约定，现实消费混凝土中水泥用量比给某公司出具的混凝土配比通知单中水泥利用量少，违犯许诺造售的混凝土是劣产物，但本院认为，混凝土是一种特殊商品，是由胶凝素材与砂、石等骨料，与水等外加剂按必然比例共同，胶凝素材中包罗了水泥等复合素材。其量量、性能的好坏表现的是能否称心建筑物构件的设想强度品级要求，并不是单纯的通过混凝土中水泥的几来评定混凝土的好坏。卷中的某县建筑工程量量检测中心出具的28天标养混凝土试块抗压强度检测中，涉案的十批次混凝土中，八批次检测是合格的，虽有两批次混凝土检测不称心设想强度要求，但该两批次混凝土的销售金额又未到达逃诉原则。涉案的由赵某出具的十批次混凝土共同比中，无证据证明混凝土中水泥利用数量违犯了国度原则或行业原则，况且渤海玉园小区4#楼项目工程也已经销售、利用，没有证据证明上诉人赵某所消费的混凝土属于伪劣产物。别的，上诉人赵某、孙某假设存在违犯《商品砼买卖合同》供给的手艺材料混凝土共同比通知单造售的混凝土的行为亦可通过民事法式予以周济。综上，原判认定上诉人赵某、孙某犯消费、销售伪劣产物功的证据不敷。按照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项之规定，经本院审讯委员会决定，判决如下：

一、撤销某县人民法院（2017）辽1421刑初48号刑事判决书；

二、改判上诉人赵某无功；

三、改判上诉人孙某无功。

本判决为末审讯决。

审讯长 詹某某

审讯员 刘某

审讯员 王　某

二〇一八年一月三十日

书记员 姬某某