票货别离其实不一定构成虚开增值税公用发票功
何看舒：虚开增值税公用发票功律师、税务立功辩解律师
票货别离是虚开增值税公用发票案件中比力典型的一种形式。其形式是：A将货物销售给了B，将增值税公用发票开具给C。那种票货别离开具增值税公用发票的行为中，B与C有可能存在着联络，也有可能完全没有联络。但是，存在票货别离的情形，就必然会构成虚开增值税公用发票功吗？
案号：江西省南昌市中级人民法院刑事判决书（2016）赣01刑初3号
一、根本案情
被告单元江西A医药有限公司（以下称A公司）于2009年11月3日在南昌市工商行政治理局注销注册成立，注册本钱人民币330万元，住所为南昌小蓝经济开发区某小区一路A歧路418号，组织机构代码为69607****。A公司股东别离为黄某甲、黄某乙、彭某(黄某某老婆)，每位股东以货币形式出资110万元，占公司股份比例为33.33%，公司法定代表人黄某甲，现实负责人是黄某某，A公司获得《药品运营答应证》、《医疗器械运营答应证》，运营范畴为中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其造剂、生化药品、抗生素原料及其造剂、生物成品的批发。2011年3月，A公司增加运营范畴预包拆食物，并获得《食物畅通答应证》，答应的体例为批发，运营有效期限为2011年2月25日至2014年2月24日。2011年A公司获得增值税一般纳税人资格证书。
2011年3月，被告人黄某某同黄某甲（另案处置）先后找到在南昌洪某大市场做糖类批发作意的B副食物批发部（以下称B批发部）负责人被告人徐某某和南昌洪某大市场C副食物批发部（C批发部）的负责人被告人邓某某（二人均系个别工商户，不具备一般纳税人资格），要求徐某某和邓某某二人从A公司购置商品糖，或者在购进商品糖时以A公司的名义与销货方签定合同，货款由A公司垫付或者由徐某某和邓某某二人将购糖款项转至黄某甲的小我账户，黄某甲再将徐某某和邓某某的购糖款转至A公司的根本账户上。
A公司根据与销货方造糖厂或者糖业公司签定的白糖购销合同，将购糖款转至响应的销货方造糖厂或者糖业公司的账户上，由销货方造糖厂或者糖业公司根据A公司的拜托收货书或者相关指令（如购销合同间接确定详细收货人），将所销售白糖发货给A公司，但货物的现实领受报酬徐某某、邓某某等（或者由徐某某或者邓某某拜托的收货人向造糖厂或糖业公司提货），再由销货方开具受票报酬A公司的增值税公用发票，A公司收到增值税公用发票后，在南昌县国税局打点响应的认证申报抵扣手续。
在此过程中，徐某某、邓某某等以从A公司购糖，或者通过A公司并以A公司名义与销货方签定合同的体例购糖，能够获得每吨10-20元的优惠价格，或者由A公司以增值税公用发票票面金额的2％到2．5％的比例付出给徐某某、邓某某响应的返利。因徐某某、邓某某为个别工商户，不是增值税一般纳税人，不需要增值税公用发票，从A公司或者通过黄某甲经A公司或者以A公司名义向造糖厂或者糖业公司购糖，比其间接从造糖厂或者糖业公司购糖的价格有所优惠，便在2011年至2013年8月之间陆续通过此种体例停止糖类产物购销活动。
经统计，至2013年9月，徐某某让河北D淀粉糖业有限公司、广东省英德市E糖业有限公司、广西F造糖有限责任公司等13家造糖企业向A公司虚开增值税公用发票434份，发票税额总计2157.2879万元，未抵扣税款总计145.8402万元，形成国度税款缺失2011.4477万元；邓某某介绍广西百色G股份有限公司、广西H造糖有限公司、广西F造糖有限责任公司等7家造糖企业向A公司虚开增值税公用发票20份，发票税额总计144.3247万元；未抵扣发票税额50.9993万元，形成国度税款缺失93.3254万元。
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二、公诉机关指控
被告单元A公司及其次要负责人被告人黄某某让别人为本身开具与现实运营营业不符的发票，虚开发票税额总计2301.6126万元，此中未抵扣数额196.8395万元，形成国度税款缺失2104.7731万元，数额特殊浩荡且情节特殊严峻，其行为已冒犯《中华人民共和国刑法》第二百零五条之规定，立功事实清晰，证据确实、足够，应当以虚开增值税公用发票功追查其刑事责任。黄某某具有刑法第二十五条、第二十六条第一、四款规定之情节。
被告人徐某某让别人为A公司开具与现实运营营业不符的增值税公用发票，虚开发票税额总计2157.2879万元，未抵扣税款总计145.8402万元，形成国度税款缺失2011.4477万元，数额特殊浩荡且情节特殊严峻，其行为已冒犯《中华人民共和国刑法》第二百零五条之规定，立功事实清晰，证据确实、足够，应当以虚开增值税公用发票功追查其刑事责任。同时具有刑法第二十五条、第二十七条规定之情节。
被告人邓某某别人为A公司开具与现实运营营业不符的增值税公用发票，虚开发票税款总计144.3247万元；未抵扣发票税额50.9993万元，形成国度税款缺失93.3254万元，数额特殊浩荡且情节特殊严峻，其行为已冒犯《中华人民共和国刑法》第二百零五条之规定，立功事实清晰，证据确实、足够，应当以虚开增值税公用发票功追查其刑事责任。同时具有刑法第二十五条、第二十七条规定之情节。
三、辩解定见
1.被告单元A公司及其辩解人的辩解定见
（1）被告单元A公司辩白
A公司有一般的营业运营，不构成虚开增值税公用发票功。
（2）被告单元A公司的辩解人辩称
该案的证据足以证明被告单元A公司和各被告人的行为不构成虚开增值税公用发票功。A公司的行为不具备虚开增值税公用发票功的构成要件。南昌县国税局（稽查局）的《税务处置决定书》和《关于对A公司涉税一案稽查陈述》认定的事实清晰，处置决定完全契合税律例定，应当做为人民法院认定事实的根据。本案具有实在的交易关系。公诉机关指控被告单元和被告人犯虚开增值税公用发票功的理由均不克不及做为认定被告单元和被告人犯虚开增值税公用发票功的根据。本案证据足以证明A公司的行为不是虚开增值税公用发票的立功行为。请本院依法判决被告单元A公司和各被告人无功。
2.被告人黄某某及其辩解人的辩解定见
（1）被告人黄某某辩白：
其与徐某某、邓某某某1是买卖行为，他从糖厂买糖再销售给洪某大市场的个别工商户，不构成虚开增值税公用发票功；
假设构成立功，其他与A公司有糖类营业往来的个别工商户也应当被追查。
（2）其辩解人辩称：
被告人黄某某不构成虚开增值税公用发票功。理由是：
本案A公司及黄某某没有虚开增值税公用发票的主看有意。客看方面更不契合虚开增值税公用发票功的立功特征。被告人不存在为别人虚开、为本身虚开、介绍别人虚开的问题，也不存在让别人为本身虚开，因为别人（糖厂）没有虚开；A公司与糖厂之间不存在虚开增值税公用发票的合意；A公司存在实在的糖的运营营业；本案不存在票、货别离的问题，本案具有实在的货物购销，所开具的增值税公用发票数量、金额实在，票、货、款相一致。
认定被告单元A公司形成国度（税款）缺失2026.273万元证据不敷，且与事实不符，因为认为以单一购销糖类商品营业中，A公司将所获购置糖类商品的增值税公用发票停止了抵扣的税额，认定为国度税款形成缺失的数额，没有法令根据；A公司的所有运营营业能否有涉税立功，能否给国度税款形成缺失，有待税务机关的最末认定，即国度税款缺失数额待定；计算国度税款缺失时，没有扣除A公司补交的440.966万元税款。
适用法令上，增值税公用发票功立功的客看方面表示为，行为人未违背国度税务总局《关于纳税人对外开具增值税公用发票有关问题的通知布告》（国度税务总局通知布告2014年第39号）的规定。开票标的目的A公司开具增值税公用发票完全契合上述规定，不属于虚开增值税公用发票。告状书认定黄某某为A公司董事长，无事实和法令根据。
综上所述，黄某某某2成虚开增值税公用发票功没有事实和法令根据。请法院依法改判黄某某无功。
3.被告人徐某某及其辩解人的辩解定见
（1）被告人徐某某辩白：
其买糖是实在的，发票是糖厂开具的，不构成虚开增值税公用发票功。
（2）其辩解人辩称：
徐某某的涉案行为不构成立功。因为涉案的票、货、款相一致，不契合虚开增值税公用发票功立功的客看构成要件。徐某某既没有施行“介绍别人虚开”的行为，也没有施行“让别人为本身虚开”的行为。A公司没有虚开的主看有意。A公司的涉案增值税发票抵扣行为，没有形成国度税款的缺失。本案定性应足够考虑税务机关的认定定见，在没有新的证据及相反税务法令规定的情状下，应摘纳税务机关对定性的认定。即使A公司涉嫌逃税，也应按行政前置的原则，先完成行政法式。A公司提交了已颠末税务机关认证未抵扣的数万万元增值税发票，公诉机关应当退回填补侦查，由税务机关从头做出税务处置。
故徐某某的涉案行为不构成立功，恳请本院依法宣告徐某某无功。
4.被告人邓某某的辩解定见
被告人邓某某对告状书指控的立功事实和功名无异议。
四、法院评判
针对公诉机关的指控、被告人的辩白及辩解人的辩解定见，本院连系认定的证据、查明的事实及法令规定，综合评判如下：
《中华人民共和国刑法》第二百零五条第三款及1995年《全国人民代表大会常务委员会关于惩办虚开、伪造和不法出卖增值税公用发票立功的决定》第一条第四款均规定，虚开增值税公用发票，是指有为别人虚开、为本身虚开、让别人为本身虚开、介绍别人虚开行为之一的。那是虚开增值税公用发票行为类型的规定。《更高人民法院关于适用的若干问题的阐明》第一条第二款规定，具有下列行为之一的，属于“虚开增值税公用发票”：（1）没有货物购销或者没有供给或承受应税劳务而为别人、为本身、让别人为本身、介绍别人开具增值税公用发票；（2）有货物购销或者供给或承受了应税劳务但为别人、为本身、让别人为本身、介绍别人开具数量或者金额不实的增值税公用发票；（3）停止了现实运营活动，但让别人为本身代开增值税公用发票。
《中华人民共和国发票治理办法》（2010修订）第二十二条第二款规定，任何单元和小我不得有下列虚开发票行为：（一）为别人、为本身开具与现实运营营业情状不符的发票；（二）让别人为本身开具与现实运营营业情状不符的发票；（三）介绍别人开具与现实运营营业情状不符的发票。根据上述法令、律例的规定，揣度能否构成虚开增值税公用发票，必需联络现实运营的情状停止认定，只要当开票人开具的增值税公用发票与其本身现实运营的营业纷歧致的情状下，才气认定为虚开增值税公用发票。虚开是开票者开具与其现实运营营业不相契合的发票的行为。
《中华人民共和国税收征收治理法》第二十一条第二款规定，“单元、小我在购销商品、供给或者承受运营办事以及处置其他运营活动中，应当根据规定开具、利用、获得发票。”该条中的“根据规定”表现在《中华人民共和国发票治理办法》中，该办法第十九条规定，“销售商品、供给办事以及处置其他运营活动的单元和小我，对外发作运营营业收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情状下，由付款标的目的收款方开具发票。”根据上述规定，发票一般都由收款方开具，付款方只是承受发票，在交易过程中，受票方底子不具有开具票据的行为，虚开就更难以成立。
2.税务理论中，断定能否属于虚开增值税公用发票，次要是看票据、货物、资金三者之间能否具有活动的一致性以及活动过程中的违法性来揣度详细损害的法益。那次要与虚开增值税公用发票所损害的法益具有双重性有关。起首，虚开增值税公用发票的行政法行为类型规定在《中华人民共和国发票治理办法》中，阐明其会损害发票治理次序；其次，虚开增值税公用发票会形成发票在差别税务机关的虚假抵扣，危害到税收征管次序；最初，虚开增值税公用发票抵扣的税款，可能招致国度税收的流失。
3.本案中的资金流、货物流、发票流及合同签定情状如下：
（1）合同签定情状。
一是A公司（黄某甲）与徐某某、邓某某之间的合同。被告人徐某某、邓某某与A公司有口头约定，大致内容为：由被告人徐某某、邓某某与销货方联络购置白糖，联络好购置白糖事宜后，由A公司与销货方签定合同，被告人徐某某、邓某某将购货款（通过黄某甲）转至A公司账户，再由A公司将购货款转至销货方，销货方根据A公司的要求将货物发送给A公司拜托或者指定的收货人（大部门货物是徐某某、邓某某所收），销货方开具A公司为受票人的增值税公用发票，发票由销货方邮寄给徐某某、邓某某，或者通过提货司机带给徐某某、邓某某，再由徐某某、邓某某转交给黄某甲或者A公司。
二是A公司与销货方之间的合同。A公司与销货方签定了大量的白糖购销合同，其合同两边均为销货方与A公司，两边就白糖买卖事宜有明白约定，包罗白糖的数量、交货的体例、付款办法、违约责任等，但有些白糖购销没有书面的购销合同，如A公司与广西凤糖及其部属公司签定购销合同33份（该合同数为集团公司总数），合同总购销量14728吨。
（2）本案中资金流情状。经审理查明，本案中资金流为被告人徐某某、邓某某从小我或者小我掌握的账户上将资金转进黄某甲的小我账户上，黄某甲再将上述款项转至A公司开具的尾号为0066的南昌银行的账户上，A公司再根据货物购销情状将货款转至响应的销货方账户上。
（3）本案中增值税公用发票票据流情状。销货方为开票方，开具发票以A公司为受票人，A公司收到发票将发票（部门）在南昌县国度税务局打点抵扣。
（4）本案中货物流情状。销货方根据合同将货物发出，单据上的收货报酬A公司，现实收货人比力复杂，或者发货到莲塘站由徐某某、邓某某自提，或者由承担物流的车辆司机根据A公司的拜托到销货方提取后交给徐某某、邓某某，或者间接以货运司机为收货人，或者通过中间人（如廖某）从销货方提取后托运给A公司（或者徐某某、邓某某）。
4.本案中票货别离情状。从本案的情状看，资金流、货物流、票据流一致，即资金由A公司转款至销货方，货物由销货方发送至A公司，票据由销货方开具给A公司。货物、票据在流转过程中存在公诉机关所指控的票、货别离的情状：票从徐某某、邓某某处转至A公司，而不是销货方间接交付给A公司；货物未经A公司仓库而间接由徐某某、邓某某从销货方收取或者自提。但该种票、货别离能否违背法令之规定？本院认为，根据法令和现实运营情状，很难认定。
起首，增值税发票以何种体例从销货方抵达购置方，法令并没有明白的规定，本案中销货方能够间接将发票交给A公司；也能够先交给A公司指定的人（徐某某、邓某某或者货运司机），再由A公司指定的人交给A公司；还能够由销货方通过邮寄体例交给A公司。票据的交付体例，在法令并未明白规定的情状下，只要交付的体例和过程不违背法令的制止性强逼性规定即可。
其次，货物未经A公司仓库间接由徐某某、邓某某收取能否违背法令规定，要连系详细情状揣度。在市场交易中，交易双发为了增加利润，削减中间过程以及通过削减仓储等体例降低成本，是一种运营和交易常态。A公司与徐某某、邓某某之间是一种买卖合同关系，而A公司与销货方也是买卖合同关系，由徐某某、邓某某间接从销货方收取货物或者A公司根据购置人徐某某、邓某某的要求向销售方购置货物再由销货方交付给徐某某、邓某某，都不在法令制止范畴之列。
况且，徐某某、邓某某在将货物销售过程中，也有从徐某某、邓某某处购置货物的下流买受人从莲塘车站货场提取货物的情状。从销货方（糖厂或者糖业公司）来说，其只要收到货款并将货物销售出往，即实现其交易之目标，至于现实收货报酬谁（只要买受人承认已经交付），其在所不问，那也是为什么合同法上指示交付、替代交付等非间接现实交付形式均为法令所认可的启事。从买受方来说，其只关心付出的货款能否买到其想要的货物，即合同目标能否实现，至于销货方从哪个仓库（如本案中广东I商业开展有限公司的货从E糖业公司仓库提取）供给货物给买受人，则在所不问。因而，本案中的票货别离体例其实不为法令所制止。
5.被告单元A公司及被告人黄某某的行为能否构成虚开。告状书指控被告单元A公司及被告人黄某某虚开的行为类型为：让别人为本身开具与现实运营营业不符的发票。
起首，本案虚开增值税公用发票的别人，应当为销货方上游糖厂，但经糖厂所在税务机关及公安机关的查证，本案中的销货方上游糖厂在与A公司所停止的发票开具过程中，不存在虚开的行为，也即销货方上游糖厂所开具的发票是与其本身所运营的货物相符的发票，不属于虚开的行为；
其次，与现实运营营业不符，在本案中存在两种情状，一种是发票开具方开具的发票与其本身的现实运营行为不符，那一点在本案中经糖厂所在的公安机关及税务机关查证，不存在此种情形；另一种情形是发票的开具方开具的发票与A公司现实运营的营业不符，就A公司与发票开具方的关系看，其实不存在不符的情形，在涉及糖类购销的过程中，A公司现实运营的也是糖类营业，固然涉案的糖类物品没有进进A公司的仓库，但其实不能就此断定A公司现实没有运营糖类营业。
因而，认定被告单元A公司及被告人黄某某成让别人为本身开具与现实运营营业不符的发票的指控，不克不及成立。
告状书指控被告人徐某某、邓某某的立功行为类型为“让别人为A公司开具与现实运营营业不符的增值税公用发票”。其笼统的行为类型为“让别人为别人虚开”，根据刑法第二百零五条第三款的规定，虚开是指具有“为别人虚开、为本身虚开、让别人为本身虚开、介绍别人虚开行为之一的”，即使指控事实成立，也因“让别人为别人虚开”其实不属于刑律例造的行为类型，不契合功刑法定原则，不成立立功。
6.本案中A公司从销货方上游糖厂购置白糖后销售给徐某某、邓某某或者A公司根据徐某某、邓某某的要求从销货方上游糖厂购置白糖再销售给徐某某、邓某某，而销货方将增值税公用发票的受票人开具为A公司，契合资金、货物、票据一致的要求。
从国度税款的缺失情状看，徐某某、邓某某在将货款通过黄某甲转给A公司，再由A公司转给销货方上游糖厂的过程中，已经包罗了货物销售的增值税税额，在涉及增值税货物流转的过程中，只要上游糖厂开具发票的环节缴纳了税款，国度就已经对发票项下货物征收了税款。但A公司在将货物销售给徐某某、邓某某等的过程中，未向其开具增值税公用发票，使原来应当流转至消费者或者用于非增值税应税项目标购置者手中的增值税发票抵扣中断在A公司的环节，如许就使A公司的进项税额增加，但销项并未根据要求开具销项发票，是销项税额削减了，也就是说，A公司是通过削减销项税额的体例，到达逃税的目标，契合《刑法》第二百零一条第一款“纳税人摘取哄骗、隐瞒手段停止虚假纳税申报或者不申报”，从而遁藏缴纳税款的规定。
一般销售过程中，A公司应当根据法令规定向徐某某、邓某某等开具响应的销项增值税公用发票，而徐某某、邓某某等为非增值税应税项目标购置者，从而最末成为增值税的税负承担者。但A公司在与徐某某、邓某某交易的过程中贫乏了那一环节。
被告人徐某某、邓某某等从A公司购糖，或者通过A公司从销货方上游糖厂购糖，因为被告人徐某某、邓某某等不需要发票（更不需要增值税公用发票），A公司在销售白糖给被告人徐某某、邓某某等过程中能够少开具发票，从而通过削减销项以实现增加进项抵扣的目标，其素质是一种逃税的行为。A公司在销售白糖给徐某某、邓某某的过程中，可以以相对廉价的价格或者恰当返利给徐某某、邓某某等，也是因为徐某某、邓某某等不需要A公司开具发票的行为，可以使A公司顺利遁藏税收征管，从而实现少缴纳税款的目标。《中华人民共和国发票治理办法》第二十条规定，“所有单元和处置消费、运营活动的小我在购置商品、承受办事以及处置其他运营活动付出款项，应当向收款方获得发票。获得发票时，不得要求变动品名和金额。”但A公司未向徐某某、邓某某根据规定开具发票，徐某某、邓某某也没有根据规定索取发票。因而，关于A公司的逃税行为，徐某某、邓某某等的行为在客看上是具有搀扶帮助感化，该种搀扶帮助行为只是一种倡导性标准所规定的行为类型，其实不在法令的制止性和强逼性规造范畴之内，不具有可罚性。
五、裁判成果
综合上述理由，本院认为，公诉机关关于被告单元江西康某医药有限公司和被告人黄某某让别人为本身虚开、被告人徐某某、邓某某（介绍）别人为江西A医药有限公司虚开，被告单元江西A医药有限公司、被告人黄某某、徐某某、邓某某构成虚开增值税公用发票功的指控证据不敷，均不克不及成立，本院不予撑持。被告单元江西A医药有限公司、被告人黄某某、徐某某及其辩解人关于不构成虚开增值税公用发票功的辩白及辩解定见，本院予以摘纳。按照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，经本院审讯委员会讨论决定，判决如下：
一、被告单元江西A医药有限公司无功。
二、被告人黄某某无功。
三、被告人徐某某无功。
四、被告人邓某某无功。