今日14:30直播| 娄秋琴：无罪辩护案件中实体性辩护与程序性辩护的组合拳运用

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无功辩解案件中实体性辩解与法式性辩解的组合拳运用

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娄秋琴博士《法式性辩解》签名赠书

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娄秋琴

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北京大成律师事务所高级合伙人、大成中国区刑事专业委员会参谋、中南财经政法大学刑事辩解研究院副院长、中南财经政法大学 *** 传授、硕士研究生导师、中国政法大学刑法学硕士和诉讼法学博士。

专注于职务立功、经济立功、金融立功案件的辩解和企业合规营业，曾打点原铁道部部长 *** 受贿、滥用权柄案，原国务院扶贫办外资中心主任范某某受贿、贪污、诈骗案，原中国人民 *** 通用配备保障部部长李某某受贿案，原国度开展和变革委员会国外资金操纵司助理巡视员何某某受贿案，原内蒙古银行董事长杨某某受贿、贪污、调用公款案，某石化公司把持期货市场案，甜肃陈琴琴有意杀人死缓改判无功案等具有严重社会影响的案件，还打点了多起无功辩解胜利的案件，包罗江西某病院合同诈骗800余万元一审被宣告无功案，天津某焊材集团有限公司副总司理阚某某调用公款1200余万元、贪污3000余万元一审被宣告无功案，深圳某集团公司总裁周某某向非国度工做人员受贿1000余万元二审被改判无功案，北京某房地产公司单元受贿1000万元被不告状，天津某公司刁某某职务侵吞1000万元不告状案，深圳某公司李某某非国度工做人员受贿近1000万元被不告状案，北京刘某合同诈骗4000余万元被不告状案，某物产公司把持期货市场被不告状案等。

除了具有丰富的实体性辩解和法式性辩解体味外，娄秋琴律师还十分重视实务和理论方面的研究，看点屡次遭到《人民日报》《21世纪经济报导》《证券时报》《财联社》《新浪财经》等媒体的摘访，出书了《常见刑事案件辩解要点》（北京大学出书社）、《守住底线：娄秋琴企业合规必修课》（法令出书社）、《刑事诉讼律师根底实务》（中国人民大学出书社）等10本著做，在《国度查察官学院学报》《云南社会科学》《中国律师》《法大研究生》《经济日报》《法造日报》《查察日报》《人民法院报》《人民政协报》《中国证券报》等核心期刊和报刊上颁发论文40余篇。

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2022年11月12日（周六）14:30-16:30

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若何处置法式性辩解与实体性辩解的关系？

（本文节选自娄秋琴新著《法式性辩解》）

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受“重实体，轻法式”法令传统的影响，辩解律师在停止刑事辩解时凡是也是重实体性辩解，轻法式性辩解，以至有些刑事辩解律师都公开表达法式性辩解没有用。提出那些看点的人凡是是因为对法式性辩解理解不深，只是从狭义的角度对法式性停止领会读。在司法理论中，法式性辩解与实体性辩解固然是两种彼此独立的辩解形态，但却是相并列的辩解活动，两者相辅相成且密不成分，只要协同共同，才气到达更佳的辩解效果，使被逃诉人的合法权益得到更大限度地庇护。因而，我们有需要深度领会法式性辩解与实体性辩解之间的联络。

一

法式性辩解独立于实体性辩解

从辩解的根据、内容和目标等方面来看，法式性辩解与实体性辩解是两种判然不同的辩解形态，两者之间是相互独立的。固然传统看点认为实体是内容，法式是形式，法式是为实体办事的，只具有东西价值；但跟着法式正义理念的开展，法式的独立价值逐步得到了认同。要厘清法式性辩解与实体性辩解之间的关系，起首应当放弃法式性辩解只能依附于实体性辩解的传统看念，承认法式性辩解的独立价值。例如，设置审讯管辖轨制和回避轨制是为了保障被逃诉人获得公允审讯的权力，但在司法理论中，没有管辖权的法院和应当回避而没有回避的法官审理案件未必必然会做出实体不公允的判决，他们仍有可能秉公做出实体公允的判决，而辩解方停止管辖异议和申请回避等法式性辩解，不单能够为被逃诉人争取获得公允审讯的时机，还能够消弭因法式不公允而对实体公允性产生的合理思疑，进步司法的公信力和权势巨子，那表现了法式性辩解独立于实体性辩解的价值。又如，侦查机关利用刑讯逼供的办法获取了立功嫌疑人的供词，但即便肃清了那些不法获得的供词，案件其他证据也许仍然能够印证立功嫌疑人施行了立功，不会影响到案件实体上的定功量刑，但辩解方在征得立功嫌疑人的附和后，也能够独登时停止申请不法证据肃清的法式性辩解，那不单能够肃清不法获得的供词，还能够针对侦查人员刑讯逼供的行为停止申述控告，有利于庇护立功嫌疑人的人身权力和其他诉讼权力，也表现了法式性辩解独立于实体性辩解的价值。换句话说，法式性辩解固然纷歧定都能间接带来实体上的利益，但却能够独立实现和庇护法式上的合法权益。

法式性辩解固然具有独立价值，但辩解人停止法式性辩解时仍然要处置好与被逃诉人之间的关系，掌握好法式性辩解的“度”。因为法式性辩解所庇护的被逃诉人的法式性利益有可能会与实体性利益产生抵触，那就需要被逃诉人本身停止利益上的抉择，不克不及因为法式性辩解的独立性而完全掉臂被逃诉人的实体性利益而停止法式性辩解。例如，关于事实清晰、证据足够且被逃诉人认功的轻功案件，在审讯的法院没有管辖权的情状下，能否必然提出审讯管辖异议，就需要综合评估。一方面，提出管辖异议当然有其独立的价值，能够纠正错误的管辖，并消弭法式不公而对实体公允产生的消极影响，有利于庇护被逃诉人的法式性利益；但另一方面，假设提出管辖异议，将案件移送到有管辖权的法院停止管辖，移送需要时间，且新受理的法院需要从头计算审理期限，那势必形成诉讼的挈延，招致对被逃诉人羁押的期限耽误以至超越依法应判的刑期，可能损害到被逃诉人的实体性利益。在法式性利益与实体性利益产生抵触的情状下，应当让被逃诉人全面领会停止法式性辩解可能产生的利与弊，足够尊重被逃诉人的意愿以决定能否停止管辖异议。假设弊大于利，就不该再提出管辖异议，除非管辖的法院与被逃诉人具有严重短长关系，在该法院审理可能会在实体上遭到不公允地判决。

二

法式性辩解为实体性辩解办事

法式性辩解具有独立的价值，但也绝不克不及漠视其为实体性辩解办事的东西价值，那与法式性权力与实体性权力的关系是密切联络的。实体性权力是间接关系能否追查被逃诉人刑事责任以及刑事责任大小的权力，而法式性权力是表现在诉讼法式过程中的权力，是实体性权力在诉讼法式中的延伸，能够保障实体性权力的实现，只要法式性权力得到有效地行使，实体性权力才气在诉讼法式中得以实现。正若有人提出的那样，为了保障其实体性权力不因其处于被逃诉的地位而遭到国度专门机关权利的损害，法令应当付与其普遍的法式性权力做为庇护实体性权力的手段。 [1]因而，法式性辩解除了具有庇护诉讼权力及其他合法性权益的独立价值外，还能够间接或者间接地为实体性辩解办事，协助实体性辩解获得无功、功轻或者减轻、免去被逃诉人刑事责任的实体性的辩解效果。因而，律师要放弃法式性辩解无用论的看点，要积极运用法式性辩解，擅长运用法式性辩解。

（一）法式性辩解关于能否追查被逃诉人刑事责任方面的办事价值

能否追查被逃诉人的刑事责任间接关系到被逃诉人的实体性权力，要实现不追查刑事责任的辩解效果，凡是是通过实体性辩解完成的，假设通过辩解认定被逃诉人具有以下情形，即可以提出不追查刑事责任的定见，假设已经追查的，能够提出撤销案件，做出不告状决定，裁定末行审理或者宣告无功：（1）没有立功事实；（2）情节显著略微、危害不大，不认为是立功；（3）立功已过逃诉时效期限；（4）经特赦令免去刑罚；（5）按照刑法告诉才处置的案件，没有告诉或者撤回告诉；（5）立功情节略微，按照刑律例定不需要判处刑罚或者免去刑罚；（6）指控被逃诉人立功的证据不敷，不克不及肃清其他合理思疑。从那些情形来看，大大都是要根据实体法内容以及靠实体事实停止认定的，若有无立功事实以及立功情节能否略微需要根据案件实体事实认定，如立功能否超越逃诉时效期限以及能否属于告诉才处置的案件需要根据刑律例定认定，那些都属于实体性辩解的范围。但是，能否到达不追查刑事责任的效果，除了停止实体性辩解之外，良多时候也需要借助法式性辩解，以搀扶帮助实体性辩解到达更好的辩解效果。

1.从证据搜集的手段进手

案件事实是要靠证据才气认定的，并且要求证据必需同时具备合法性、实在性和联系关系性，此中对证据合法性的审查，出格是证据搜集手段的审查，就属于法式性辩解的范围。假设证据搜集的手段不合法，辩解方能够通过法式性辩解肃清掉利用不法手段获得的证据或者让司法机关不摘纳利用不法手段获得的证据，就有可能摆荡认定有功的证据链条，使得案件定功的证据无法到达确实足够肃清其他合理思疑的水平，从而获得证据不敷的无功辩解的成果，那次要针对的是言词证据。例如，据以认定有功的被逃诉人的供词是通过刑讯逼供等不法办法搜集的或者证人证言或者被害人陈说是通过暴力、威胁等不法办法搜集的，辩解方能够通过不法证据肃清的法式性辩解，将那些据以认定有功的不法证据肃清。

2.从证据搜集的法式进手

我国刑事诉讼法不单制止司法机关利用不法的手段搜集证据，并且规定了要按照法定的法式搜集证据，假设司法机关没有根据法定的法式搜集证据，严峻影响了司法公允，且又不克不及补正或者做出合理阐明的，也应当肃清那些证据，那次要是针对书证、物证等实物证据。好比在毒品立功案件中，为了进步打点毒品立功案件的量量和效率，标准毒品的提取、扣押、称量、取样和送检法式，更高人民法院、更高人民查察院、公安部配合发布了《打点毒品立功案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检法式若干问题的规定》，以确保毒品实物证据的搜集、固定和保管工做严厉依法停止，所以辩解律师在停止那类案件辩解时，就应当根据那些规定认实审查相关法式能否契合规定，审查法式上能否存在瑕疵，那些瑕疵能否会严峻影响司法公允，司法机关能否予以补正或者做出合理阐明，以便决定能否停止不法证据肃清的法式性辩解。 [2]

3.从证据搜集的水平进手

认定案件事实的证据不单要求具备合法性、实在性和联系关系性，还要求证据必需足够，肃清其他合理思疑。一般来说，证据能否确实足够，能否到达定功判刑的原则，良多时候需要依靠实体性辩解，但有时也需要借助法式性辩解。例如司法工做人员依法应当搜集、调取的证据没有搜集、调取或者已经搜集的证据未依法提交，辩解律师能够根据刑事诉讼法关于“审讯人员、查察人员、侦查人员必需按照法定法式，搜集可以证明立功嫌疑人、被告人有功或者无功、立功情节轻重的各类证据”、“辩解人认为在侦查、审查告状期间公安机关、人民查察院搜集的证明立功嫌疑人、被告人无功或者功轻的证据素材未提交的，有权申请人民查察院、人民法院调取”、“辩解律师也能够申请人民查察院、人民法院搜集、调取证据”、“法庭审理过程中，当事人和辩解人、诉讼代办署理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请从头判定或者勘验”等规定申请搜集、调取证据，那个过程就是法式性辩解。辩解律师然后根据通过司法机关搜集、调取到的证据停止揣度，看能否存在无功事实或者功轻事实，那也是法式性辩解为实体性辩解办事的一种情状。

4.从案件打点的法式进手

根据我国刑法第八十七条的规定，立功颠末下列期限不再逃诉：（1）法定更高刑为不满五年有期徒刑的，颠末五年；（2）法定更高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，颠末十年；（3）法定更高刑为十年以上有期徒刑的，颠末十五年；（4）法定更高刑为无期徒刑、死刑的，颠末二十年。因而，要审查案件能否超越逃诉时效期限，要根据案件事实断定法定更高刑为几年以及已颠末了几年，然后再根据刑律例定停止揣度，已经超越逃诉时效期限的，不再追查刑事责任，以此停止的辩解，属于实体性辩解的范围。但关于法定更高刑为无期徒刑、死刑的案件，颠末二十年能否逃诉，我国刑法还规定了一个更高人民查察院核准的破例法式，即假设二十年以后认为必需逃诉的，在报请更高人民查察院核准后仍能够逃诉。因而，在停止那类案件的辩解时，除了审查能否超越逃诉时效期限外，还要审查能否颠末更高人民查察院核准。假设没有颠末核准而逃诉的，辩解方由此停止的抗辩，则属于法式性辩解，如许的法式性辩解最末能够搀扶帮助实现不追查刑事责任的辩解效果。

（二）法式性辩解关于认定被逃诉人刑事责任大小方面的办事价值

认定被逃诉人刑事责任大小次要是通过量刑辩解实现的，说到量刑辩解，次要是搀扶帮助被逃诉人获得从轻、减轻或者免去刑事责任的量刑上较轻的量刑成果，辩解律师凡是要审查被逃诉人能否具有自首、爽快、犯罪、从犯、胁从犯、合理防御、告急避险、立功预备、立功未遂、立功中行等情节或者被逃诉人能否属于未成年人、神经病人等限造刑事责任才能人，凡是是根据刑事实体法关于能够从轻、减轻、免去刑事责任的规定停止的辩解，那是典型的实体方面的辩解。所以良多人认为只要实体性辩解才气搀扶帮助被逃诉人在量刑上获得优良的辩解效果，认为法式性辩解是无法获得如许的成效的。但事实上，法式性辩解通过提出法式性恳求或者法式违法异议也能办事于实体性辩解，从而获得较轻量刑的辩解效果。下面举几个例子停止阐明。

1.提出法式性恳求的法式性辩解

申请变动强逼办法是提出法式性恳求的法式性辩解，好比恳求办案机关对被逃诉人从拘捕变动为取保候审，辩解律师需要提出被逃诉人契合取保候审前提的事实，此中就包罗对被逃诉人摘取取保候审前提不具有社会求助紧急性的事实，好比被逃诉人一贯表示优良、属于初犯、涉案金额较小、立功情节较轻、主看恶性不大、认功认罚悔功等等，力争说服办案机关摘纳变动强逼办法的申请而获得被逃诉人不被羁押的成果，一旦申请被办案机关摘纳，获得了不被羁押的成果，也印证了被逃诉人没有社会求助紧急性，辩解律师能够以此为由进而说服裁判者对其判处较轻的刑罚以至判处缓刑。由此可见，那种法式性恳求的法式性辩解间接影响到了量刑成果，是办事于实体性辩解的一种表示。

2.对法式性违法提出异议的法式性辩解

对国度专门机关的法式违法行为提出异议，如应当供给翻译人员没有供给或者翻译人员应当回避而没有回避，应当停止同步灌音录像没有停止同步灌音录像，应当告知诉讼权力内容而没有告知，询问证人应当个别停止却没有个别停止，判定检材的来源、获得、保管、送检不契合法定法式，应当有见证人在场而没有见证人在场的，辩解方能够提出异议并要求予以纠正或者造裁；但关于有些已经发作无法恢复或者无法纠正的诉讼行为所搜集的证据，尚不属于不法证据肃清规则中的不法证据而无法予以肃清，辩解方停止那类法式性辩解，能够摆荡部门证据的可摘性，摆荡法官心里确实信。在实行诉辩交易轨制的国度，如许的法式性辩解有利于获得降格指控或者从轻判处刑罚的效果，即便未实行诉辩交易轨制的国度，通过摆荡证据锁链的不变性，也可能摆荡法官的心里确信而获得较轻量刑，出格是在死刑案件中，证据的证明原则需要愈加严厉的掌握，停止如许的法式性辩解，有时能起到“保命”的效果。好比上海市高级人民法院在2005年出台的《上海法院量刑指南——毒品立功之一（试行）》就指出，毒品立功案件中认定次要立功事实的证据有瑕疵，量刑上需要留有余地的，一般不判处死刑立即施行。 [3] 由此可见，认定次要立功事实的证据即便无法间接肃清，但通过法式性辩解指出证据存有瑕疵的，也能够在量刑上留有余地，有助于在量刑上获得优良的辩解效果。因为证据存在瑕疵而做出留有余地的裁判其实不契合支流的法治精神，所以在司法理论中裁判者其实不会在裁判文书中认可证据存在瑕疵，凡是是通过自在心证的办法在量刑中得以表现。所以辩解律师在碰着类似案件时，仍应积极停止辩解，即便辩解定见未在裁判文书中被摘纳，但亦不肃清在量刑中会得到表现。

别的，涉案金额和立功情节也是决定量刑的重要因素，从那两方面停止辩解固然属于实体性辩解，但假设关于涉案金额和立功情节的证据的取证行为违背法定法式，辩解律师提出异议的，也是法式性辩解，通过肃清掉量刑重的证据或者提出认定量刑重的证据存在瑕疵，也能够获得量刑轻的辩解效果，也是法式性辩解有助于在量刑上获得优良辩解效果的表示之一。

三

实体性辩解也为法式性辩解办事

传统看点认为法式是为实体办事的，但在法式性辩解和实体性辩解的关系中，法式性辩解能够为实体性辩解办事，实体性辩解也能够为法式性辩解办事。因为法式性辩解不但是针对国度专门机关的法式违法行为提出异议，并且还能够提出法式性恳求并说服国度专门机关予以摘纳，那不行是一个抗辩的过程，仍是一个交涉的过程。辩解方在停止实体性辩解的过程中，能够掌握和领会国度专门机关对被逃诉人的立功情节、人身求助紧急性、刑事责任大小以及指控立功的证据多寡等情状，然后运用于法式性辩解，因为案件的实体事实与法式事实有时是交错在一路的，实体性辩解所运用到的案件事实有时也能够运用到法式性辩解中。例如，关于申请取保候审，国度专门机关固然察看的是被逃诉人能否具有社会求助紧急性，但能否具有社会求助紧急性次要是从立功情节、人身求助紧急性、刑事责任大小以及指控立功的证据多寡等角度停止评判权衡的，辩解方要想到达取保候审的现实效果，不克不及仅仅从刑事诉讼法关于取保候审适用的法式条目进手，还要领会实体情形，掌握实体方面的问题，做好实体性辩解，才气有助于法式性辩解的推进。从那个视角而言，实体性辩解也能够为法式性辩解办事。笔者在专著《常见刑事案件辩解要点》中列了然十二类常见刑事案件在实体性辩解方面的辩解要点，掌握那些要点，有利于停止法式性辩解。

由此可见，法式性辩解与实体性辩解在司法理论中是交错在一路密不成分的，法式性辩解既有它独立的价值，也能够为实体性辩解办事，搀扶帮助被逃诉人在定功和量刑上获得优良的辩解效果，与此同时，法式性辩解固然根据的是刑事法式法和法式性事实，但要到达优良的辩解效果，也需要借助实体性辩解相关的内容和功效。因而，辩解律师在停止刑事案件辩解的过程中，不克不及只重视实体性辩解而漠视法式性辩解，应当根据案件详细的事实和证据，将实体性辩解和法式性辩解双管齐下，才有可能到达更佳的辩解效果。

注 释

[1] 孙启亮：《论侦查阶段的法式性辩解——以刑事诉讼法的修改为视角》，载《 *** 杭州市委党校学报》2007年第4期，第47页。

[2]拜见娄秋琴：《常见刑事案件辩解要点（第四版）》，北京大学出书社2021年11月版，第572-578页。

[3]拜见娄秋琴：《常见刑事案件辩解要点（第四版）》，北京大学出书社2021年11月版，第568-569页。

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本书为预售形态，估量12月发出

做者：娄秋琴

ISBN：978-7-300-31191-3

订价： 118元

出书日期：2022-12

出书社：中国人民大学出书社

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娄秋琴

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除了具有丰富的实体性辩解和法式性辩解体味外，娄秋琴律师还十分重视实务和理论方面的研究，看点屡次遭到《人民日报》《21世纪经济报导》《证券时报》《财联社》《新浪财经》等媒体的摘访，出书了《常见刑事案件辩解要点》（北京大学出书社）、《守住底线：娄秋琴企业合规必修课》（法令出书社）、《刑事诉讼律师根底实务》（中国人民大学出书社）等10本著做，在《国度查察官学院学报》《云南社会科学》《中国律师》《法大研究生》《经济日报》《法造日报》《查察日报》《人民法院报》《人民政协报》《中国证券报》等核心期刊和报刊上颁发论文40余篇。

内容简介

在现代刑事辩解中，法式性辩解是一种与实体性辩解并列的独立的辩解形态，既有其独立的价值，又能为实体性辩解办事。辩解律师停止辩解必需重视法式性辩解，并与实体性辩解连系起来，才气到达更佳的辩解效果。

本书是做者娄秋琴博士在多年的理论研究和丰富的辩解理论的根底上打造而成，既有法式性辩解的理论系统梳理，又有法式性辩解的实战体味总结，不单为辩解律师供给了法式性辩解的实操办法，还为刑事法学研习者和其他法令工做者供给了理论支持，有利于鞭策刑事诉讼理论和理论的开展。

END